在“中国古代法律确定性问题学术研讨会”上的发言

地点：华东政法大学万航渡路校区

时间：08.4.10上午、下午各一次

▲对黄源盛教授论文的评议(08.4.10上午)：

我昨天晚上拿到了源盛兄的大作以后，连夜仔细拜读。可能会议主持人了解到我跟源盛兄多年来的学术交往和相互讨论，而且我向他学的很多，所以给我这么个评议源盛兄大作的机会，通过这个评议我先睹为快可以更好地学习。

黄源盛教授的论文我相信大家都翻看了，刚才也听了他的报告。我首先觉得源盛兄坚持了自己治学和研究的一贯的风格，很大气，同时每个问题都抓住要害，论证方法非常细腻，都是拿史料来说话。我想从以下几个方面进行点评，同时有些问题源盛兄也提到要进一步的研究讨论，我想也提出一些问题进行研究讨论。

第一，想就源盛先生这篇报告的内容方面来谈谈我的领会，供大家讨论也请教黄源盛教授。他这篇文章所讨论的要害问题正点中了中国古代法律确定性与不确定性讨论的死穴。他刚才提出了四个概念，四个概念当中的其他三个概念讨论很多，我们搞中国法制史的人都很清楚，源盛兄也亲自写过春秋折狱的问题，是他的硕士论文，10万多字，我们在座的很多也拜读过。今天他的这篇论文集中笔墨研究“轻重相举”的问题，点到了我们会议所讨论问题的要害。应当说，他提出的这四个问题都是讨论中国古代法律究竟是不是确定性的主要问题，这些问题如果一个一个地加以研究也就把中国古代法律究竟是不是确定性的问题搞清楚了。当然还有其他的一些问题，但这四者却是要害问题。我们知道，唐律是中国古代法律的代表，从文本研究和规范研究的角度来讲，唐律究竟是不是确定的，直接关系到中国古代法律究竟是不是确定的。而唐律里边有比附、有轻重相举的提法，比附虽然没有写入律条但在疏议里是肯定的，轻重相举则是直接作为律条纳入正律的，所以轻重相举就是唐律里面的一个关键问题。如果轻重相举这个问题说清楚了，那么唐律的立法是确定的还是不确定的这个问题也就点中了。我觉得点中这个问题的意义非常重要，基于唐律在中国古代法中的地位，基于轻重相举在唐律中的地位，所以对于讨论我们所研究的这个主题具有关键性的价值。这是我想点评的第一点。

第二点，是关于源盛兄的这篇论文的方法论问题，我的看法是立足当代、深究古意。这篇文章讲到民国三十八年，即公元1949年在台湾发生的一个案例，而这个案例恰恰是一个当代的案例，这个当代的案例引出了古意，给人非常耳目一新的感觉。同时他在整个论述当中娴熟地运用时下法理学和西方法律解释学的方法。尽管这些当代解释学的方法在大陆的说法和台湾的翻译方法有所不同，但是我们都读得懂，都知道是西方来的当代解释学。现在自称是用西方解释学来解构或破译中国古代法律密码而沾沾自喜的人很多，但是究竟运用得如何，如果没有法史的功底大多是隔靴搔痒。现在源盛兄也运用了这个方法，既现代又发明古意，述古阐新。那些自以为握有当代解释学法宝的人要解构传统法，这个可要面对他这堵墙了，不然的话你就跨越不过去。我觉得这个非常重要。如果是以唐论唐，以宋论宋，现在除了我们搞专业的以外其他人可能都听不懂。我们知道史学是要常研常新的，必须要用现代的方法论和现代的语言对古代加以研究，在这个研究的基础上返本开新，而不是拘泥于古代这套方法和概念。实际上大家都是这样在做，当然这里边有做的好的有做的不好的，那种比附和套用是不行的。源盛兄也用了西方严格意义的罪刑法定说，阐述了严格意义的罪刑法定说的四个原理。我可以这样说，中国古代不存在这样的罪刑法定说，西方古代又何尝是呢？同样不是。这些问题我觉得都是点中了死穴的，都非常重要。他用了8个在唐律里面虚拟的案子，同时用了出自敦煌残卷里边的一个当时的司法案例，来说明轻重相举，这就不光是文本研究了，已经超出了文本研究的范围。然后联系了轻重相举的性质加以论析，，这样一来就与拿着西方的罪刑法定法律解释来对号入座的那种做法拉开了距离，就体现出了一个法史学者的高度和深度。这才是法史学研究，不是拿西方的东西比附的。为了便于对比起见，我拿来了一篇完全用西方法律解释学来研究法律确定性问题的文章。大家有机会也可以看一看，两者的距离就一目了然了。

第三，我要说的是源盛教授用层层剥笋深入浅出的办法得出了他的结论。他的文章开宗明义提出要解决两个问题，第一个问题就是轻重相举的立法原理究竟是什么，是权断还是比附，是不是破坏了罪刑法定，是不是它就不具有法的确定性。这个问题在文章里边已经完全解决了。第二个问题是讲明律及明律以后法律正文里面已经没有轻重相举这个条文了，但是又明确提出了比附缓引的条文，这是个退步还是进步。这个问题他在结论里做了阐述，刚才源盛教授也说了他要作进一步研究。他整篇论文的主要内容是围绕第一个问题来展开的，第二个问题他是留待以后进一步的研究，而且要作很多案例研究，才能够解决问题。所以他的整篇论文基本上是围绕第一个问题来层层剥笋，把答案一层一层揭开来的。开头提出问题以后，接着在第二部分就说明轻重相举与古代法当中比附的关系问题，对唐以前的比附理论和比附的立法司法情况做了回顾，对唐律当中的比附进行了实例性的和文本性的研究，然后进入第三层，研究了现在学界对轻重相举的不同看法，有人认为是比附，有人认为是解释。刚才的报告中，源盛兄列出了几个学者的观点，提到了日本的仁井田升，提到了大陆的刘俊文先生，提到了钱大群先生，也提到了我的一些浅见。他在注释里边把能够搜集的各种说法都归纳进去了，在这样的基础上，他把唐律里边的案例进行了一个一个的介绍，把这些案例重新解释一遍，回答了比附说成立还是不成立的问题。文章指出，比附说和轻重相举二者不能混同，过去之所以把它错判了都是因为混同的结果。他在报告当中说的非常直接，大陆百分之九十五的教材是作混同而导致错判的。在这里，他给我们留了面子，实际上百分百的教材都是如此。他指出，只有一些论文里边说的有所不同，如在钱大群先生的论文中认为轻重相举不是比附。也就是说，我们的教材里面找不到一本认为轻重相举是解释说而不是比附说的。通过这样的层层剥笋，深入浅出的结论就出来了，在89页上讲了他的结论。他指出，既然唐律不是严格法定主义，就无所谓反对法定主义，如果说唐律是一种中国古典法定主义，那么轻重相举就不违背它。这就说的很清楚了，结论自然就出来了，非常深入浅出。第一个问题到这里就回答了。

第二个问题，即关于到明清以后比附出现轻重相举隐去这个问题，他说他还要进一步研究。但是他提到，轻重相举在明清律中不再出现，这是不是可以说明，轻重相举已经是个当然解释，这种当然解释在司法层面就可以解决，不需要在立法层面反复加以强调，因此在立法当中也就不需要出现了。如果是这样的话，可以进一步反证唐宋时期的轻重相举就是一个当然解释。这就说明轻重相举不违背中国古代的法定刑这个观念，以及确定性的观念。这篇文章看起来是两万多字，但是我觉得是一气呵成的。

另外我想提出几点感想，也是向源盛兄和在座各位请教。

一点感想是通过拜读黄源盛教授的文章，我对源盛兄治学的功力、风格以及治学态度又一次学习并深受教益。我已经六十几了，读到好的文章像学生时代一样受到冲动很不容易，但昨晚读源盛兄的大作时又有这种冲动，这种冲动不一定能化为行动，自已毕竟年过花甲了，但是值得向在座各位年轻研究者们推荐，希望能好好拜读源盛教授的这一篇大做，以及他的沈家本研究和春秋决狱研究这两本大著，还有其他一系列的著作，他的治学风格值得我们学习，这是一点。

第二点，对于法的确定性问题，我觉得这篇文章做出了自己的贡献，他已进入到对于轻重相举的研究和比附的研究，拿出了一个法史学者的真正的答案而不是一个似是而非的答案，这是非常重要的，有利于推动这个问题的解决，这就是他的贡献。

第三点，我想说的是，有些问题还有待继续深入研究。第一个是关于比附问题，明清律的确提出了允许比附的法律规定，但同时规定了严格的比附程序。也就是说不能由初审官员说了算，必须有上级司法机关来讨论，有大臣来集议，最后要皇帝钦定。这是不是就是法的不确定性，我们有些学者认为是。但深入研究的结果我觉得是值得考虑的。我们知道中国古代是“议事以制”，后来又有“春秋决狱”，或“经义折狱”。“春秋决狱”也有一定的规矩，不是想怎样判就怎样判、想整谁就整谁。后来《晋刑法志》作了总结，叫做“法吏守法，生死以之”，即是说，基层官吏断案必须严守法律条文。这是第一个层次。第二个层次，对于“名例不及”的疑难案件，逐级上报，由“大臣释滞”，例如“举重明轻”、比附定谳等，都得通过大臣会议来研究决定。最后一个层次，皇帝才有权作出“非常之断”，那当然是极少数的特殊案件。这样三个层次，是不是都可以笼统地断言为不确定的？我认为值得进一步研究。我曾翻阅过杨一凡兄编的古代判例集，看到明以前的判例确实非常简单，基本上不叫判例，是一种记述，但是清代的判例是非常详细的，凡是大臣运用比附定谳的案子，基本上是跟三纲伦常有关的。就是说，在国法与伦理之间需要进行时轻时重的权衡时，就必然有这样那样的博弈，这种博弈是不是就是不确定的？我觉得好像不能那么说。所以这个问题还值得研究。

第二个问题，现在有一种思维定式，或话语定式，一说到古代司法就是司法官吏舞文弄法、皇帝专断，没有人权，没有罪刑法定等等，这些也许不错，在一定范围内不能说它不对，但是它不能解决问题，也不是讨论问题的办法。难道说，在司法层面有舞文弄法和某些长官意志、专断的问题，法律就是不确定的了？能不能这么说？这都是值得研究的问题。源盛兄在文章里边也提到，说中国古代法罪刑不法定的理由有四个，一是违令罚杖五十，二是不得应为而为之杖八十，三是违反我们的一些伦理习惯的也要打屁股，再一个就是可以类推。这四点也是一些学者认为不确定的理由。但是古代的价值标准不是我们人权时代的价值标准，人权时代我们可以说它是酷刑酷法，也可以说他是恶法，但是古代能不能这样说？在那一个文明时代水平上这些就是违法行为，确定要以刑罚来加以处置。我们今天来说这些就是不确定性，就是非法定刑，这样说对吗？是不是苛求古人了？！用现代的观点我们可以说它不是良法，在古代就很难说，所以我觉得不好说它是不确定的。不得应为而为之、违令应处罚等仍然是确定的。哪些属“不得应为”，处在今天的我们不理解，但是在古人当时那个文明程度和伦理纲常社会里，什么应为什么不得应为是完全清楚地，对行为的后果是完全可以预料的。

这两个问题可以进一步研究和讨论。我今天的发言也求教于黄先生，求教于各位在座的朋友和学者。

谢谢各位！

▲自由发言(08.4.1下午)：

刚才李启成老师和蒋传光老师都谈了自己的看法。我想对启成提点建议。我觉得启成老师将法律史料进行分析，将史料分为基本史料和旁证史料以及参考史料这样的位阶，这很好。我的建议是，启成应该进一步告诉我们，认为中国是卡迪司法的学者依据的是什么史料，他们用的是文学资料吗？或者是些不正确的基本资料吗？如果这个问题揭示出来了，你的文章的影响力和说服力将会大大的增加。这是我的一个建议。由此我想到的是，如果说我们在座的年轻人有那么一个静下来的决心，去看看我们的一些教科书和论著在怎样把中国古代法妖魔化，怎样胡言乱语，怎样歪曲和扭曲，去梳理一下它们用的史料上有什么问题，我想可能会对我们法律史的研究相当的有价值。这是我从启成的这篇文章进一步引申的，我认为这个工作很值得做。各种各样的结论在我们基本史料里面能不能得到印证，能不能得到支撑，可能是要打一个很大的折扣。所以我很赞成启成的工作，只补充那么一点建议。这是第一点。

第二呢，对于史料问题再说几句浅见。上午有很多老师发表了意见，我觉得这些意见都非常重要，其中有些问题在上个世纪六十年代史学界已经进行了非常具体的讨论。顾颉刚先生是史学大师，是疑古派代表人物，有累层结构说。后来八十年代以后对累层结构说提出不同意见。长期的史学学术讨论中已经对史料问题说的比较清楚了。我认为我们不应该随意怀疑我们祖宗给我们留下来的这些史料。如果说这些史料都是经过篡改的，像鲁迅先生文学作品里的人物一样都是之后刻画出来的，后面的皇帝写前面的皇帝都是改过的，对这些东西都不可信了，那么中国史学以及法史学还要存在干什么？如果是这样一种颠覆的话，那么我们就非常危险了。我说的是基本史料问题。譬如说，“三占从二”这样一些规则，我觉得我们在研究上是应该遵守的，如果连这个都不遵守的话，那么法制史就无从做起。如果有人说中国古代多么人治，皇帝怎么怎么专制，想杀谁就杀谁，春秋决狱就是想整谁就整谁，我们回应说，请你拿出基本史料来，因为基本史料证明古代法制不是这样的，对方却说，你的史料本身就是古人伪造的。这样的话还怎么讨论？还怎么做学问？完全虚无了吗！实录、正史中的史料有没有伪造的，肯定有，但你必须逐一辨伪论证，指出哪一条是伪造的，为什么是伪造的，而不能统而言之说都是伪造的。具体问题具体分析，论从史出，有一分史料说一分话，这才是治史的态度。这里有一个对古代基本史料的态度问题，我觉得应该坚守史料学的立场，而不应该放弃。这是其一。

其二，说到确定性和不确定性在中国法制史上能不能讨论的问题。我的看法是这样的，我认为外法史的同志提出这个问题是非常善意的，他们的目的也是非常明确的，就是希望推进中国当代法制建设和依法治国的建设，同时舍弃传统当中的不正确的方面。提出这个问题的价值首先应该是肯定的。但是如果我们要讨论，中法史和外法史还有法理的学者应该怎样对话，这个问题是不能回避的。我比较赞成刘广安教授的意见，就是说中法史的人应该回应，如果你不回应，或者是这个问题不讨论，没有价值去讨论，不需要讨论，觉得这个问题不存在，恐怕不好，不是解决问题的办法。这个问题已经提出来了，你不回应是不好的，也不可能，显得你中法史的人太没有战斗力了。所以应该回应。既然应该回应，就有个讨论的范围、使用的概念是否一致等问题，同样应该大家共同来讨论。我倒比较赞同马小红教授的做法，把这个概念的来龙去脉进行了详细的梳理，弄清这个问题怎么来的，其本义是什么。我觉得确实有一个讨论的要旨应该明确，即我们究竟要讨论什么问题。我以为，讨论中国古代法律的确定性与不确定性，可能并不是像我们说的那么广泛，什么立法的确定性不确定性，司法的确定性不确定性等等，而是说的一种行为的法律后果的可预测性问题。就是说，从事一种行为，这种行为的法律后果基本上可以预测，这种法律和法制就是有确定性的；相反，如果进行一种行为，它的后果不可以预测，那就是不确定性。它并不是我们泛泛而谈的哲学上的确定性和不确定性的问题，那个问题太广泛。我的看法不一定正确，供大家参考。

我们讨论的问题应该微观实证和宏观把握相结合。首先是象李启成他们做的那样，用基本史料来说话；其次还需要有更宏观的眼光，对中国古代社会的社会结构，它的文化环境，进行全面地研究。有些问题我们现在看起来是非常不确定的，但是在古人那里是非常确定的，因为他生活在那一个“三纲五常”的文化环境和社会结构当中，他的这个行为的法律后究竟是什么他完全预测得到，非常确定。如果不进行全面的研究，就难以把握。所以我觉得既要实证的研究，也需要从法哲学的高度做宏观的研究，这两个研究应该同时进行，不能偏废。不能认为只有实证的研究才能解决问题。如果说要进行考据的研究，我觉得我们可能超不过乾嘉时代，因为乾嘉学者小学功底厚，不浮躁，我们所处的时代太浮躁。所以，乾嘉时代一切考据的结论我历来主张不要轻易去推翻，因为我们没那样的功底去推翻它。那么，乾嘉时代的东西都能解决问题吗？不见得。史学是常研常新，就是因为它的价值尺度、它的宏观思维高度在不断更新，从而能够适应我们当代的水平。我觉得这两种研究应该同时进行，才能解决问题。我的看法不一定正确，提出来供批评参证。

其他还有很多问题需要研究。譬如刚才杨教授提到的人治法治问题。我也赞同杨教授的看法，人治法治问题与今天讨论的确定性不确定性有一定的关系。但又觉得它们也不完全一样，后者毕竟是指法律行为后果的可预测性和不可预测性的问题。关于中国古代人治法治的问题我有自己系统的看法。我认为中国古代社会和古代法不存在人治和法治的二元对立模式，法家不是法治派，儒家不是人治派，用人治法治对立论来评价儒法两家和诸子百家并不合适，因为它不适合中国社会这样一种结构。人治法治，以及德治、礼治这些概念，是梁启超首先创造和使用的，当时就存在含义上的混乱，我们在延用梁启超先生的这些概念时，又有断章取义，导致误解越来越大。这里我不能展开来论述，总之觉得确定性与不确定性的问题与人治法治问题有所不同，不能相互包含或替代。

另外还有关于情与法的问题，寺田浩明先生做了非常详细的研究，我们国内的很多学者也做了非常详细的研究。我们注意到，我们法制史上和法理学上，包括我们刑法学界、诉讼法学界和民法学界，提到中国古代的情与法的时候，常常把情理解为私情，这里可能存在很大的误读。古代的“情”在不同语境中有不同含义，但情、理、法的“情”指的就是天意民情，是指的人心，不是私情。中国古代历来反对私情，反对徇私枉法的私情，历来高度赞扬顺从天意、符合民心的“民情”。天意和民心怎样才能把握，在当时这样一个儒家思想和文化氛围当中以及社会结构之下，有没有一个明确的把握规则在里面，我觉得这些问题值得深入探讨，这会是一篇非常大的文章，如果能做好，也许会把我们古代社会法文化、法律结构的遗传密码真正解读出来，不但对于解决这些问题有好处，而且对于我们未来的法制建设也是有好处的。对此，我们寄希望于年轻学者。

耽误了大家的时间。敬请批评指正。谢谢！