版权法上基本范畴的反思

内容提要:现代版权制度建立在作者/作品、思想/表达、私有/公有等基本范畴的基础上，其前提是，这些基本范畴有其显明的确定性。“作品由作者创作”这一理念因遭遇后现代思潮而变得不清晰，思想/表达的隐喻性注定了它们之间界限的不明确，独创性概念的模糊也颠覆了私有/公有的划分。这些构成了现代版权制度的一个难题，我们必须加以反思。
关键词:作品思想表达独创性
引言权利对象的性质在很大程度上决定了它的保护方式。这一洞视提醒我们从作品与传统有体财产的区别去把握它们各自不同的法律特征和保护方式。‘由于历史的机缘，现代/西方式法律对因作品而发生的关系的规定大致沿用了有体财产上的物权理论，z其隐含的前提是，作品与有体财产在本体上都是确定的。按照这种预设，作品就是作品，它有自己的边界和范围，版权法保护的对象是私有领域的表达。事实上，版权法正是基于作品、表达、私有等这样的基本范畴而构建起来的法律系统。然而，实践和现代的理论表明，有关这些基本范畴确定性的预设只是思
想史上的一个片段。事实上，它们是不确定的。正是这种不确定性构成了版权保护的难题，从而使版权陷人了理论上的困境。
一、作品/文本与作者
现代版权法原理认为，作品是由作者创作的具有独创性并能以某种形式复制的属于文学、艺术和科学范围内的表达。3这一概念至少包括了如下几个内容:(1)作品是作者的衍生物，其意义由作者赋予;(2)版权保护的作品属于私有领域，这一私有领域与公共领域的边界由独创性划分;(3)某个新思想即使不属于公共领域，也不能划归私有，因为版权法的最终目标是促进公共事业的发展，如果将思想划为私有，必将损害这一公共事业。可以认为，版权法的理论大厦正是在这样的基础之上构建起来的。基于第一个内容，版权法原则上把作品的产权分配给了作者，并赋予他一系列控制作品传播和改造性利用的权利以及相应的救济措施;基于第二个内容，版权法界定了保护作品的条件，同时，防止了公有领域
的东西落人私有领域的可能;基于第三个内容，版权法规定，仅保护作品的表达，不保护作品的思想。“作品由作者创作”这一论断预设了一个哲学上的前提:人取代上帝成为世界的主体，他可以凭借理性主宰世界，除人之外的外界事物是客体。按照这种逻辑，作品不是来自上帝的启示，而是作者的创作，它反映了作者的个性，其意义由作者给定。4那么，这种转换是如何实现的呢?在所有的文明类型中，个体与社会的关系都构成了永恒的主题。古希腊哲人们对这一问题的回答，延伸出了对后世具有重大影响的两种不同理念。苏格拉底认为，社会团结是靠对城邦的忠诚而成西方哲学之基础和中心的二元对立— 而遭受得以实现的，其伦理体系适应于公民们的生活，其间挑战。福柯和罗兰·巴特都认为，在作者创作完成作带有很大的政治成分;而斯葛多学派主张，社会团品以后，作者便自我消融了。在他们看来，文本的意结是靠灵魂对上帝的忠诚而获得的，其伦理体系是义不是作者给定的。相反，是读者从文本中创造和非政治的。这种非政治性为之后的基督教铺平了道产生了意义。一如罗兰·巴特在其著名的论文《作者路。’进人中世纪以后，人们处于宗教的笼罩之下，统的死亡》中所说的，“因此，一个著作的总体存在被一的帝国替代了希腊的城邦生活，基督教普化了斯揭示了:一个文本是由多重著作构成的，它从很多多葛学派有关“对于上帝的责任要比他对国家的责不同文化中产生，并进人对话、模仿和争论的共同任更为重要”的见解。由此，上帝成为一切的主宰， 的联系之中。但是，在那里的是读者，而不是之前所他把神圣事物的权力交给了教皇，把世俗事情的权说的作者。读者构成了一个空间，在这里，所有构成力交给了皇帝。这样的意识形态没有生成个体作者著作的引证被得以描述，没有他们，作品将消失。一的概念。一如戈德施密特(Goldschmidt)在评价中世个文本的统一并不在于它的原创性，而在于它的目纪的独创性和作者时所指出的，“(在中世纪)，人们的地。$在这段引言中，巴特指出了有关作品形而高度颂扬既存的古书而不是最近的陈述，他们将抄上学的两点重要内容:首先，文本从来不独立于之写员和复制人的工作置于作者之上。学者的真正任前的著作或者文化，相反，正是在原来的著作或文务不是叙说无意义的分析结果而是发现伟大的古化的基础上产生了一个新的本;其次，是读者，或书以及它们的多个版本和复制件的放置处，在那者宽泛地说，是观众构建了独立于原创作者目的的里，未来的读者可以接触到。;6 意义。德里达也致力于批评自柏拉图以来支配西方路德的宗教改革具有广泛的社会性意义。按照文化传统的逻格斯中心主义以及所由此基础上延传统的教理，神圣的启示并不因圣书文本而结束，它伸出来的言语中心主义。他认为，因争论问题而撰必须借助教会来传递，个人并无对圣书的理解权。写的文章，其前提是各个作者之间思想的分解与分而路德认为，真理只存在于圣书，每一个圣徒都可享。“当他人通过和我一块工作、讨论、交流思想以以直接去解释圣经，而不用依赖于教会。这一认识致于阅读、回答了我时，我也可以在这个持有公司的变化强调了人的作用，“真理不再需要请权威来即版权信托的‘诉讼’或者‘义务’或者股票中主张肯定了，真理只需要内心的思想来肯定’，。，这种主一个份额。我因此感到有义务主张我的‘回答’中的观主义开辟了近代的理性运动，由此，人/理性成了版权的股份。但是，我，是谁?”在德里达看来，“所谓世界的中心与主宰。写出来的东西及作品本质上就是他者的作品，成为由神向人的转变，给作品的解说提供了一种革解构性读解‘对象’的哲学及文学作品一个个都是命性的变革。从此，作品不再被认为是来自外部的具有他者署名的特殊作品。a9
权威了。相反，是人，是作者，创作了作品，界定了作书一旦进人公共领域，便与作者无关了。‘“这一品的意义。由“上帝一真理”到“作者一作品’，范式的洞视通过解构言语中心主义之思/写/读的关系否定转变，为近代版权法的完善提供了形而上学的正当了作品/文本的确定性，从而颠覆了对作品加以保护性论证:之所以将作品的产权赋予作者，乃是因为， 的现代版权的基础。是作者创作了作品，作品与作者之间存在不可分离二、思想/表达与意义的连接。然而，作品的这种界说如今又因哲学上的版权自始即“是一种中性制度，它的时间期限、
后现代运动— 其主旨在于批评自柏拉图以来构范围及其对版权形式的限制都阻碍着财富的积累，与有体财产的所有权之绝对性不同，版权自产生之日始便有着强烈的社会关怀色彩。”’‘为维持版权的这种中性制度特色，版权法设定了版权保护的范围和标准。范围关涉保护对象的外延，而标准关涉保护对象的内涵。在特权出版时期，英国皇室给予保护的对象包括初级课本、祈祷之书、学校用书、服务用书、历书、预言之书、圣经、人门课本，圣歌等，12这些都是文字作品。如果以现代人的眼光看去，那时版权保护对象的范围主要是文字作品和戏剧作品;采用的标准是作品的内容，亦即并非所有的文字作品和戏剧作品都受到保护，其中，只有经过当局批准的内容不违法的作品才受到保护。这种通过作品内容来界定版权保护对象的方法反映了皇室控制舆论维护帝国意识形态的企图。’3现代版权法体现了平等精神，将作品的范围界定为“文学、科学和艺术领域内以任何方法或者形式表现的一切产物”，14在部分采用以内容确定保护对象标准的基础上，引进了思想/表达         (idea/expression)的二分法。“二分法”观点起源于18世纪下半叶的德国。塞拉较早注意到作品与构成其内容的社会事实或事件的区别，他认为后者并不能成为所有权的客体，作者也不能排除第三人对作品内容的自由利用。18世纪末，另一位德国学者费希首次将哲学上的“形式”与“素材”概念引人作品之中，指出作品应与把它物化的书籍相区分。同时，作品本身又可以分为“思想内容”和“思想的表现形式”两个部分。作品的“表现形式”应归作者而具有所有权，而作品的“内容”则在作品公开发表以后脱离作者之手而成为公众的共有物。1858年，美国法官厄尔在审理案件时宣称:权利的主张不能及于思想(idea)(与expression相对称)。随后，美国法院将这一观念运用于司法实践，正式建立了思想与表达二分法的理论。‘5按照《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》的解释，“思想本身是不受著作权保护的。⋯⋯这一思想一旦被阐述或表达出来，就存在对藉以表现这一思想的文字、符号、线条等的著作权保护。换句话说，能受到保护的是表现形式而不是思想本身。”’“这一原则也在1994年4月通过的世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)》和1996年12月通过的《世界知识产权组织版权条约(WCT)》有所体现。需要注意的是，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和TRIPS以及WCT有关思想/表达的用法不完全一致，前者的表述为idea/theform. of expression，而后者的表述为idea/expression,按照中文的通常译法，前者一般译为思想/表现形式，后者译为思想/表达。尽管如此，一个共同的结论是，属于思想领域的东西不属于版权法的保护范畴，其原因在于:第一，用著作权法保护思想会导致思想的垄断，阻碍人类文明的发展，这有悖于著作权法的立法本意;第二，由于思想是个人头脑中的思维活动，用著作权法保护思想无法确定保护时间的起点;第三，通过这一原则，可以基本上划分著作权和专利权的保护范围。’7按照通常的理解，idea是“客观存在反映在人的意识中经过思维活动而产生的结果”，是存在于人脑中的智力活动结果，它必须通过外在表现才能为他人所感知;而expression则是用于以表述这一智力活动成果的语词。“显然易见的是，很多创造性劳动的产品介于作品的思想活动和最终的文字表达之间，而法院经常把其中的一些产品作为不受保护的idea，而把另一些产品作为受保护的expression。因此，idea和expression不应用作语义学上的解释，而应当把它们各自作为一部作品中不受保护部分和受保护部分的隐喻。”‘“这一看法告诉我们，idea和expression都是符号性的，前者代表了不受版权保护的对象，包括概念、操作方法以及独创性表达的构成元素(情节、主题人物角色和布景等)。TRIPS协议第9条第2款规定，“版权保护应延及表达，而不延及idea, procedures,methods of operation or mathematical concepts assuch";1996年12月通过的《世界知识产权组织版权条约(WCT)》第2条规定，“版权保护应延及表
达，而不延及idea, procedures, methods of operationor mathematical concepts as such,”显然，在这两个公约里，都将与ideaprocedures(工艺)，methods ofoperation(操作方法)or mathematical concepts(数学概念)等并列，而没有将过程、工艺、方法、概念涵摄在idea这一术语之内。由此，也可佐证版权不保护的“idea”是隐喻性的，即指涉那些不受版权保护的对象。照此，如果将西语中的idea译为中文的“思想”，就会同样得出这里的思想也是隐喻性的这一结论，即“著作权法上的思想(观念)，其含义要比通常所说的思想观念宽泛得多，不仅包括了概念、原则、客观事实和发现等，而且包括了属于专利法保护的发明、程序、工艺和方法等。"19这样，思想/表达这一构成版权法之基础的二分法就陷人了一个尴尬的境地:如果将思想做语义意义上的理解，版权法就必须保护概念、工艺、操作方法乃至客观事实之类，这显然解释不通;如果将思想做隐喻意义上的理解，就是说它指的是那些版权法所不保护的东西，那就等于什么也没说，因为，思想/表达二分法本身就是用来解释版权法保护对象的范围的。即使在明确不受保护的这些对象中，如果从隐喻意义上理解“思想”，它与表达的界限也不易划定。正如内容与表现形式之间不能割裂开来一样，思想与表达也是很难分开的。作品中的原创性要么体现在其核心思想之中，要么体现在核心思想的表达中。思想有时突然来到，甚或，它后于表达而完成。有的作者在撰写完一部书籍之后，才发现其中体现的思想已与其计划相差很远。我们不能清楚地将思想与表达分开向我们昭示应该将它们视为一体。柏拉图的理念世界也为我们将思想与表达视作一体提供了理论前提。20在这种观点看来，思想是已经存在的，主要的劳动乃在于将飘渺世界的思想照至人间可以使用的真实世界。版权法赋予了作者一系列创造性改变作品的权利，如翻译权、改编权，制片权等。这些创造性改变作品的行为显然在很大程度上改变了作品的表现形式，如果从字面上理解《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》第2条(1)2.3关于“著作权保护的是藉以表现思想的文字、符号、线条等”，就不能认为诸如翻译、改编、制片这样的行为侵害了作品的著作权。为此，有学者指出，版权法上所谓的表达(expression)既包括了内容，也包括了文字、线条这样的表现形式。2‘内容在很大程度上与符号传达的意义融合。这里涉及到了符号学上的两个基本范畴— 能指与所指，它们构成了符号的组成部分。
能指是意在表达某一所指的媒介，物质于它是必须的，如文字、线条等;所指是符号的使用者通过符号所指的“某物”。22符号学上的能指与所指的划分给我们的启示是，它们不能割裂开来。文字、线条这样的“能指”指向“所指”的过程就是意义的联结过程。意义之于符号不可或缺。显见，改造性利用作品的行为没有利用作品中既有能指的形式，但它们的能指传达了与之前能指同样的意义，因而，仍然为版权法所不许。意义这一概念的引人尽管在一定程度上支持了以由思想/表达为基础而建立起来的权利大厦，但它同样为大厦准备了掘墓人。如果说意义是配置权利内容时必须考虑的因素，那么，“作品的意义在很大程度上是由读者给定的”这一后现代主义的主张该如何看待权利的配置呢?三、私有/公有与独创性毫不惊奇的是，法院从来不能在思想与表达之间划出一条清晰的界限，特别是计算机程序被纳人版权法的保护对象之后。主流观点将思想/表达二分法解释为作者需要回报与社会需要接触思想之间的一种平衡，或者是版权法与宪法所确保的言论自由之间的一种张力。然而，正如有的学者通过分析所指出的那样:“思想/表达的区别并不能确保我们意欲自由接触的表达在实际上都可以接触到。”这里可以看出这样一个逻辑:思想与表达分别被视为是公有与私有的隐喻，思想之所以不能得到版权法的保护，原因在于从本质上讲，它属于不划归私有的公有领域;同时，并不能由此反推表达都属于私有领域，由于文化具有公共性、传递性，因此，必须将那些由他人(包括前人)创作的表达排除在自己私有的范围之外。事实上，20世纪末期发生在美国的“阿尔泰案”和发生在中国的“《末代皇帝的后半生》案”所适用的“三段论侵权认定法”在很大程度上运用的就是这样的思路。24如何将公有领域与私有领域界分清楚呢?显然，武断地依靠暴力在公民社会是不允许的，而作品本身理上的非排他性也阻碍了占有作为财产权的基础。对此，考虑一下洛克的财产权理论是有益的。在洛克看来，将公有领域的东西划归私有的正当性基础在于劳动，其原因在于:第一，劳动是人身的延伸物，而人身是人最初的财产;第二，劳动使公有领域的东西增加了价值，而这是人类追求生存和幸福的基础。25然而，洛克并没有在物品本身的价值与劳动增加的价值之间进行区分。这就产生了一个困难:撇开对某物的劳动可能减少其价值的事实不论，为什么一个人的权利竟扩展到整个物品而不仅仅是他的劳动所增加的价值呢?26严格说来，必须把产品的价值分为原始的和增加的部分，付出劳动的人仅对增加价值部分享有所有权。事实上，在版权领域，洛克的劳动价值理论更具说服力。现代版权法原理认为，版权法保护的是作品的独创性部分，该独创性部分不正是劳动所增加的价值吗?可以认为，是劳动构成了作品独创性的基础，并且按照思想/表达二分法，它也只能是独创性表达而非独创性思想的基础。与此相关，需要注意的是，这里的劳动已不再是洛克意义上的体力劳动，相反，在版权法领域，它更多指谓人类智力领域的活动;同时，劳动仅仅是作品独创性表达的必要条件，而非充分条件，这就为排除那些虽然付出了劳动仍然具有复制性质的行为提供了依据。乍看下去，洛克的劳动增值理论以及在此基础上的独创性为版权法上的私有与公有设定了界限。然而，对独创性理解的歧义却又使这样的努力付水东流。尽管，从消极方面的内容看，理论和实务界的认识基本是一致的，即，独创性不是新颖的，不是对其他作品的抄袭。然而，对概念进行否定式的界定本身并不能说明该定义本身是什么。如果从肯定方面看，则无论是在立法和司法上，还是在理论界，都对独创性的理解存在着很大的不一致。在实践中，传统的英国标准采用的是“投人了技巧、劳动或者判断”的标准，法国要求的独创性必须反映“作者的个性”，美国早期采用了“额头出汗”原则，在Fiest案后又要求作品必须投人少量的创造性，我国基本上采用的是独立创作标准。2在理论界，学者们的见解众说纷纭，有人认为独创性意味着作品不是对另一作品的复制，而应来源于作者，28有人认为独创性包含两层含义，即独立创作和创造性，29有的学者认为独创性要求作品富有个性30也有人认为只要作者在作品中投人了智力劳动，就认为该作品具有独创性。’‘可以说，上述看法都在一定程度上揭示了独创性的特质，但在很大程度上又都是循环解释。事实上，用“来源于作者”、“独立创作”、“富有个性”和“智力劳动”来解释“独创性”，和用“独创性”解释“来源于作者”、“独立创作”、“富有个性”和“智力劳动”没有根本性区别，它们都没有揭示认定独创性的标准。如何认定一部作品是非公有领域的私人产品呢?我们固然可以按照“来源于作者”、“独立创作”、“富有个性”和“智力劳动”来解释，但，什么又是“来源于作者”、“独立创作”、“富有个性”和“智力劳动”呢?即使将它们否定性一律解释为“不是复制”，也是存在疑问的。原文照抄固然可以构成复制，但如果改变表现形式呢?这时我们不得不考虑作品的思想/表达与意义，而后者本身就是模糊的。因此，难以认定独创性，难以在公有与私有之间进行界分并不仅仅是一个司法实践中的技术问题，它还是由版权法所由以建构的基础决定的。当然，在非常极端的情况下，有无独创性可以容易地加以认定。例如，“原文照抄”显然是没有独创性;“无中生有”的作品，显然具有独创性— 事实上，它变成了专利法的新颖性。但是，在很多场合下，独创性却是难以把握的，其理由在于:第一，有些特殊类型的对象，如名称、标题、计算机程序等能否适用一般作品的独创性作品本身在学理界和实务界就存在很大的争议，就是说适用范围(外延)的不确定在一定程度上影响了独创性这一概念本身(内涵)的确定性;第二，独创性认定的基础在于思想/表达二分法，而这一基础本身就是模糊的;第三，人是社会性的动物，他一旦出生，便生活在一种涂尔干所谓的“集体意识”之下，这种集体意识是某一特定的社会的大多数人所共同接受的信仰和感觉，是社会强加于个人的观念，事实上，个人和“自我”的概念所反映的是社会的集体观念。32社会在很大程度上给定了人类所习得的知识以及所接受的信仰和社会感觉，作者的创作更多的从既有的文化、思想、文本中演绎而来。博伊尔(Boyle)认为，现代版权法降低了公有或者集体文本的价值，他指出，“当代知识产权法建立在作者、个人主义、独自原创的创作人的理念上，因为这个原因，它的保护得以保留。现代意义上的‘作者’是一部作品或者艺术品的独立创作人，其原创性确保它按照知识产权法特别是版权法或者作者权法获得保护。但是，这个理念既不是自然的，也不是恒久的。相反，它产生于特定的时间和空间—18世纪的欧洲— 与一种专门的信息技术即印刷术有关。但是，它在我们的全球化、多元文化和后殖民电子时代保留了支配性的范式。我们必须认识到，对‘作者身份’而言，存在一种政治学:像目前所理解的，它是一扇我们获得财产权利必须通过的大门，是一扇关闭大量的非西方的、传统的、集体的或者民间流行作品生产的大门。
结语
尽管如此，世界各地的法院每天仍要审理大量的版权纠纷案件，并要作出系争作品是否具有独创性、是否构成了侵权的判决。尽管它们所使用的术语是有关版权法律的，但作品本身的不确定性注定了它们的运作过程有时是政治的，毋宁说，它们发展出了一种博伊尔所谓的版权政治学的机制。笔者对作品本身的反思乃至对其确定性的解构并不意味着要否定版权的存在。事实上，在今天版权已经成为世界性话语，它由以产生的机制以及它所构建的力量不容任何一个国家对它得以忽视。笔者关心的是，当我们复制西方特别是美国的版权法律制度
时，怎样才能使版权法上的基本范畴更加确定，以致使版权法这一系统更加完善。