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你过得好么
2008-05-08 16:19:31
和你的相识仅仅因为一个偶然，那个初秋的下午，在古城绍兴，在那个似乎有点喧嚣的场合。你一个人捧着本《读者》在品读，那样的心性为我深深地折服。偷偷地转过身看了你几眼，其实并不知道你是否曾注意过我。简单的仪式结束后，当我起身离开时，你突然问是否可以有我的联系方式，我只把QQ留给了你。
第二天我就只身到了杭州，一个人逛玩西湖在旁边的一个网吧上网。收到你的好友请求，至今仍清晰地记得你在QQ上和我说的第一句话： “从你的眼神中看出了和我相似的经历。”那天聊了很久，直到我回大舅住处的时候差点没能赶上晚饭。渐行渐远的高中，对大学生活的向往，还有人生很多很多的期待。从你深涩语言中，可以感知到你对生活最深沉的思考。
后来我到了重庆，而你也去了温州，彼此在一个陌生的环境中感受着各自的孤独。在那些逃课的时间，看着QQ上你跳动的头像，你说你的网名叫“时川”，寓意时如川水，在那些孤独的日子，通过网络寻找着一份慰籍，凝望彼此破碎的心。彼此的幸运与不幸，生长在一个风雨缥缈的家，而我能感受到完整的爱，你说你没有。当她离我远去的那一刻，在你的身边一直都有那么一个人，而你却始终无法接受。我问你为什么，你总是不语。
时间就这样流走，转眼到了那年初春，一个下着小雨的下午。你似乎有很多很多的忧愁，你跟我说你有个秘密要跟我说，让我永远为你坚守这个秘密。当你告诉我的时候我的确有很多的错愕，因为生命的一些，我只是听说过它的存在，而今却确切地发生在我的身边。你给我你的博客地址——生命不能承受之轻，你说希望我能通过博客感受和理解你的忧伤。
在以后的日子里，通过博客感受着你的忧伤——那些我所无法企及的忧伤，你就这样坚持着。那个夏天的夜晚，我接到你的电话，你说生命为什么对你如此的不公，你们深爱着彼此，却又不得不分开，你问我生命的意义在哪里，而我只是那样无力地宽慰着你，因为那些压力真的是我无法企及的。因为那样的无法企及，我觉得自己无力主动联系你。
后来你跟我说，如果有机会你会来重庆看我，你要去另外一个地方寻找未来，你给我留了那个地方的号码，那个号码一直保存在我手机中，当我再次进你博客的时候，已经很久很久没有更新，或许是因为我无法了解和安慰你，我们再也没有彼此的消息。直到前些天，我才发现你留的号码原来是空号。
亲爱的朋友——在那个你想到的地方，是否过得还好。是否你也还在想念曾经那无意间的相遇。
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回望大学,我一无所有
2008-05-07 09:53:52
昨天晚上依旧失眠，躺在床上和“小禽”聊了很多——关于四年的大学，觉得很苍白，想起崔健的一首歌——《一无所有》。
四年前的那个初秋，独自一个人远赴巴渝求学（那个时候我真的觉得自己来求学的）。当我第一次踏上重庆这块土地的时候第一的感觉就是苍茫，乘着迎新的大巴来到渝北这块荒凉的土地，盛凯凯师姐已经在我寝室楼下等我，帮我安顿好了一切，然后带我去吃了顿大盘鸡，大学生活就这样开始。
刚到大学第一个星期，常独自一个人在校园里哭，觉得被抛弃在了这么一个荒凉的地方。想念能回新昌中学读一年高四，在那里伤心的时候可以找老邱聊天，吕老师会对我说，小苗，一定要记得开心。那个时候总在想，高中曾经珍惜的学习、工作和那个她，前两者都已经不在了，至少她也走了。没有任何的消息，甚至让我觉得带着欺骗地走了，从那个时候起生活一点点地被撕裂——曾经，现在，还有未来。
军训——开始疯狂地作贱自己，希望可以通过那样来麻痹自己。第一个挨批评，时不时地搞怪，觉得自己就是一个小丑。第一次总班委选举，当时正在图书馆看书（时常想如果那个时候我就待在图书馆结果会是怎么），其实当时并不会觉得自己会当选，因为觉得自己的名声绝对是糟糕透了，可能是因为曾经看似“辉煌”的经历，居然顺利地当选团总支书记。
大学的工作并不像高中想象得那样完美（我想这其中应该有个原因是大学的制度还不如高中）。一开始总和辅导员闹矛盾，后来和其他的学生干部合作也并不是怎么愉快，觉得太多的自私和缺乏必要的素养（开会迟到居然是常态），觉得很多的功与利让我觉得厌恶。
迷迷糊糊地走到了大二，艰难抉择之后决定连任。也是在那个时候各种压力也随之而来，有班长在教室里当这所有同学面质问我作为团总支书记的公正，而自己班同学也常埋怨为何不能多照顾点自己班级，就这样夹在中间，而我只是坚持着自己认为的公正。那个时候对高中的反思也基本定型，是我把太多的时间放在工作上而忽视了她，让她觉得孤独和绝望，辞职的念头又出现在心头。
只是当时还有件事情还放在心头，关于所谓的“推优”。第一次“推优”因为程序的问题使得公正性受到了严重质疑，流言与怨声四起，那个时候我决心改革。穿梭在各个寝室征求意见，背着辅导员把通告给公布出去，甚至在选举开始之时我都没有成功的把握。庆幸的是结果还算让人满意，而这样制度也逐步被大家所认可，甚至成了其他年级的模板，不能算是创立了一项制度，觉得自己把自己的理念付诸了实践，通过自己的努力让大家知道其实有些事情是可以这样做的。
做完那次选举，觉得自己真的是累了，第二天就提交了辞呈。本想全身而退，也许是不心甘，觉得自己还有很多的事情想去做，后来又接起了党支部的工作。最先搞了一个“八荣八耻”讨论会，硬是把那些入党积极分子给拉上了场，很多的担心——这样做真的有意义么？庆幸的是没有冷场，开了三个小时的讨论会，许多人还是把想说的话说了出来。在那之后“入党”工作成了我大学唯一想做好的工作，只是我力不从心，感觉自己就像是和整个社会体制和大环境在做抗争，无言的孤独。只是某次评议会上有人说我一个人挑起了整个党支部，隐约中发现自己还是被认可的，在那些个公正与否的争议出现后自己还能去调解，让我觉得应该自己努力的一些还是被认可的，只是他们在那个环境中无法接受。就这样，我又做了两年多的不加分的“学生干部”。
也许曾经我也是个好孩子，还能认真地去学习。每个学期的开学初，我都筹划着这个学期要如何地去好好学习，然这样的状态往往只坚持了一个星期。身边太多的繁芜牵引着我，是我想从中去获得什么吗？我想应该不是的，对所谓的名与利，我从未想过要去争取。但我始终无法劝说自己走出来，因为那就是生活的常态，是被体制所认可的常态。每当期末，当自己觉得要好好复习的时候，发现时间真的已经不多了，然后就放纵自己。甚至在考试前一天才拿起课本，庆幸的是自己从来未挂过科。
我想我是一个游离在体制内外的孩子，在体制内的风光和体制外的孤独。大学，开始思考生活和人生，寄托给电脑，在自己的博客上留下那么点也许只有我自己看得懂的文字。一开始是对高中生活的反思，曾经的所谓的“辉煌”被撕裂地支离破碎。然后是疯狂地批判大学的所见。共产主义包裹下的名与利，学生会那个没落的团体，西南的自慰情节，辩论的无聊的游戏，所谓盛会的自娱自乐，还有新闻人的奴颜婢膝，都成了我疯狂的批判对象。我想我许多的努力都只是为了另外一种可能的更好的存在，然而那毕竟是我曾经的经历，在批判的过程中自己被完全地撕裂，没有过去，没有现在，没有未来。
也许写作还能给我带来一些安慰。总喜欢摆弄一些深沉的文字，觉得那是自己与自己在对话，一种美丽的孤独的感觉。写了点学术论文，发表了一些。也许那是我在大学最值得骄傲的了。只是我却已经输给了时间，就像那来不及收拾的爱情，在高考的铃声中再也没有正确的答案。后来一些人找我帮忙写，说实话，其实内心并不是情愿的，只是许多的时候我不知道自己怎么拒绝，甚至有些时候觉得这样的无法拒绝是被利用的。n_n说我的烦恼都是自己找的，也有人说如果谁成为我女朋友的话，那她要承受多大的压力，我一定会给她感觉我并不属于她一个人。我想这话应该是对的，因为这样也伤害过n_n。慢慢地我学会了拒绝，我想文字应该是自己很珍视的东西，我不想让她成为任何交易的媒介。
08年的春天，我独自一个人来到杭州这个城市，放弃了老家的公务员，在一个把自己抛入一个陌生的环境。没有过去，没有现在，更不知道未来在哪里。总在这样想，这一切的一切真的是我自己么，我现在拥有的一切真的那么好么，如果不是，那我在哪里，我想要的一切到底在哪里！
生活已经这样被撕裂，我一无所有！
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又见思念
2007-10-16 16:38:04
有些思念总是这样不可避免，不为什么，只成为一种习惯，在特定的时间，特定事情发生的时候总会到来。不是猝不及防，只是心又开始滴血，而这样的滴血也早已成为了习惯。
一个月前不负责任的离开，应该会有许多的恨的，也许又很多的误解，但是我不能解释，因为我无法解释，面对一颗陌生的破碎的心，许多的一些我无法承受。一个人的身边应该会有很多，至少会有一些，而我并不是其中的一个。也许若干年后我也会是，而那时我们应该都已经老——离开，只是希望还会有重逢。每天通过博客偷窥忧伤，许多的熟悉与陌生，而我已经没有靠近的勇气，因为每次当我想靠近，总觉得有距离——沧海桑田的感觉，也许只是因为我们都用错了言语。三年前还有三个月前都是这样。
一些事情总是会发生，一如对你的思念。那个深冬的夜晚，你在电话里哭，而我似乎没有安慰的时间，你的委屈让你选择了离开。那个春天，我对着电话哭，最后我们走向了决裂。那年初冬，我在深夜里买醉，你把我从陌生人拉回来，而在那个时候我们才发现，原连两年的空白我们早已成为了陌生人，仅有的共同的记忆却是我们无法超越的痛。一切的这些，都伴随这另外的一件同样的事情的发生，而这次我可以回避那事。也许这样回避并不能挽回一些，甚至是这件事情从来我都不曾参与也不能，然而我只希望通过这么一种回避来回避习惯。
许多的爱早已经淡去，剩下的仅仅只是习惯。你说你不敢接受，因为接受和拒绝最后都是痛苦，如果那样的话还不如拒绝。也许我也想过接受或者追求，然而我却无法回避习惯。我们都已经失去重新生活的勇气，因为我们都缺乏面对过去的智慧和勇气。
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关于分手费的一些思考
2007-09-30 13:04:34
从现代司法理念与传统乡土社会
看和谐司法理念的构建
——从一起“分手费”纠纷说起
王苗军[*]
（西南政法大学 重庆 401120）
【摘要】 构建社会主义和谐社会必须以和谐的司法理念作为支持。在法治不断推进的过程中，传统与现代之间发生着激烈的碰撞，这种碰撞是转型时期社会变革的必然结果，也正是这种碰撞为和谐的司法理念的构建提供了现实的素材，这个问题的解决过程本身就是和谐的司法理念不断建构的过程中。
【关键词】 分手费 司法理念 乡土社会 和谐
法治是现代文明的重要标志，随着我国司法改革的不断推进，以公正和效率为核心，蕴之以民主、独立、公开、中立、统一的现代司法理念不断地树立并得以强化，为社会主义民主法治社会的建设提供了坚实的理念支撑。中国社会从基层上看是乡土性的，在现代司法理念不断渗入社会基层的情形下，我们不得不面对的一个难题是：现代的司法理念如何与传统乡土社会相融合？在构建社会主义和谐社会的过程中，和谐是中国传统文化的精髓，而社会主义和谐社会又以民主法治为基本特征，构建社会主义和谐社会是否意味着现代司法理念与传统乡土社会的某种暗合？笔者在四川省江油市人民法院实习期间所遇到的一起“分手费”纠纷，不禁让人引起对以上问题的思考。
一、基本案情及其分析
【案情】：衡某与洪某2003年经人介绍相恋，后于2006年11月份分手，分手时洪某向衡某出具了一张10000元的欠条并约定了付款期限。到期后洪某未履行承诺，衡某遂以借款名义起诉到法庭要求洪某还款。诉讼中，原告称该10000元为洪某在恋爱期间向其所借，故在分手时要求被告写下欠条。而被告辩称此欠条为作为退婚条件而出具，拒绝承认欠条的真实性，但愿意对原告做一定的经济补偿。第一次庭审中，原告向法院提供了按有被告手印的欠条，且欠条中未注明欠款事由，实为分手费。被告向法院提供了村民联名信，以证明借款事实并不属实，对欠条内容真实性的认定陷入了两难的境地。在第二次庭审前，在法院的调解下，双方当事人达成和解，鉴于原告在恋爱期间曾多次堕胎，身心受到极大伤害，由被告向原告补偿人民币4700元，诉讼费用由原被告各承担一半。
关于分手费的纠纷在全国各地屡见不鲜，法院基本对此采取了否定的态度。在上述的案例中，法院最终的裁定结果似乎避开了对原告所出具欠条真实性的认定，而是基于社会的一般情理给以原告一定的经济补偿而使纠纷得以平息。笔者以为，法院的这种回避本身同样是对“分手费”的一种否定。一般认为，在原告出示的欠条确为被告所出具，且被告不能提供有力证据证明在签署欠条的过程中存在欺诈或者胁迫的情形之下，被告应当承担举证不能的责任，该欠条应当被认为是真实、合法和有效的。但在本案中有一个特殊的情况是欠条中对欠款事由并未做说明，被告否认欠款事实的存在，且该欠条系原、被告分手时所具，而原告未能出示有力证据证明借款事由的存在。在这样的情形下，如果认定欠条是有效的，那么难免会落入“分手费”被法律所认同的窠臼。因而，主审法官巧妙地避开了该问题，而采用调解的方式使纠纷得以平息。
二、传统与现代之间——对“分手费”的再认识
在父母之命、媒妁之言的婚姻传统中并不存在典型的恋爱的现象。自由恋爱对于中国社会来说作为一个现代概念似乎可以摆脱传统的束缚。然当我们认真审视“分手费”的实质的时候却可以得出否定的答案。“分手费”从本质上看是将婚姻关系的经济化，与中国传统“六礼”婚姻制度中的“纳征”一脉相承。
因而，分手费从其产生的根源上看是传统的，是传统的思维与现代事务相互作用的产物，然而，“分手费”从其表现形式上看又是现代的。“分手费”往往以合同的形式表现出来，以期在产生纠纷之后得到现行法律的认同。虽然实务界对“分手费”基本采取了否定的态度，然而在理论界一直广受争议。持赞成观点的认为：“分手费”系当事人的意思自治，在合同成立之时存在欺诈或者胁迫的情形之下，一方当事人可以向人民法院申请变更或者撤销，人民法院不应当一味地认定关于“分手费”的合同无效。而持反对观点的则认为：“分手费”系道德所调整的范围，不应当适用民事法律的相关规定，且这种民间风俗有悖于公序良俗原则，即便是在人民法院受理了案件之后也不应当予以支持。笔者以为：从法学意义上看，“分手费”纠纷有别于民事法律所调整的社会关系。对“分手费”属于法律问题持赞同观点的人认为“分手费”问题是当事人意思自治的表现，属于平等主体间的权利义务关系，应当由民事法律予以调整。但我们应当看到的是：其一、“分手费”实质是将婚姻问题经济化，是封建婚姻制度的现代表现，违背了公序良俗原则；其二、“分手费”具有鲜明的人身性质，“分手费”是以财产给付的形式结束双方恋爱关系，人身关系是整个纠纷的出发点和落脚点，形式上的财产纠纷并不能掩盖其真实的人身属性。在其他法律未做出具体的规定情形下，所援引的法律依据主要《合同法》关于非典型合同的相关规定，而我国的合同法却将具有人身属性的协议排除在外；其三、“分手费”实则违背平等与意思自治原则，一方当事人以给付“分手费”作为结束双方关系的条件，即便是在其未有任何胁迫意思表示的情形下，另外一方当事人意志自由难免处于强制状态，意志自由的被强制必然导致了双方地位的不平等，其意思表示的真实性也自然受到了质疑。可见，“分手费”并不属于民事法律所调整的范围，在纠纷产生之后人民法院不应该予以支持。
三、现代司法理念在乡土社会的窘境
“分手费”纠纷在民间普遍地存在，而对于司法而言却是一个相当新鲜的字眼。在“普遍存在”与“新鲜”之间映射的是传统与现代的激烈碰撞。在传统的乡土社会中，法律并非人们所必需的知识，因而“无法”并不影响社会的秩序，因为乡土社会是“礼治”的社会。[2]因而民间的诸多纠纷均无需进入司法的视野，不管这事务的本身在现代司法看来是道德的还是法律的。在中国“礼法合一”的法律传统中，礼所容许的,法亦不禁止,礼所禁止的,法亦不为所容。可见在传统社会中，礼与法所调整的对象并没有明显界线。另一方面在“家国一体”的社会状态中家族的事务与国家的事务并没有明显的界限，法律对原本属于道德范畴事务的调整具有天然的合理性。在乡土社会的权力结构中，家族长老作为道德礼教的化身在一定范围内具有至高的权威，乡土社会中的礼制秩序实质上是长老统治下的秩序，诸如“分手费”之类的纠纷在其间完全可以基于家族长老的权力解决。中国过去三十年的法制建设是一个国家正式制度不断深入民间，民间的乡土社会不断地解构与重组的过程。在这个过程中，社会的权力结构发生了根本的转变。礼治秩序逐渐地打破，法律意识不断加强，法律在人们心中的地位日益提升，法律与道德的界线也随之日趋明显，法律不应当过多地介入道德领域。而真正的法治秩序却远未建立。法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊端却已先发生了。使得诸如“分手费”之类的纠纷陷入了权力的真空。
法律并非万能，司法并不能解决全部的纠纷，在法律不断向基层渗透的过程中，一些本不应该由法律裁决的问题摆在了现实的司法实践的面前。诸如“分手费”问题，一方面是法律无力调整，而另一方面是人们将此诉诸法律，这是社会转型时期所特有的司法现象。现代司法在乡土社会的窘境具体表现为以下三个层面：首先，是现代的司法理念和法律精神与乡土社会传统的冲突。在法治不断深化的过程中，人们对法律精神的认同并不能完全地超越对固有情理的认同。法律认同度的不足也就必然导致了司法理念在表现为具体司法实践时社会基础的缺失；其次，是司法边界的模糊。在社会转型的过程中，法律与道德以及其他的社会规范并没有完全地找到其恰当的位置。在前文的分析中我们得知，对于分手费这样的民间习俗法律本不应该调整，且即便是进入司法程序以后人民法院也不应当调整。但我们必须面对的现实是，这样的纠纷在社会上并不是个别的现象，且在民间具有相当的认同度，如果人民法院一味地将此排斥在外，必然会导致社会矛盾的激化，影响社会的和谐；再者，是法律效果与社会效果的冲突。现代司法理念与乡土社会传统从本质上看是两套不同的规范理念，当起作用于相同的主体，所产生的效果也必然是不同的，在本案中，如果对欠条的真实性与合法性予以认可，则必然会损害法律本身的价值，而如果其简单地加以否定，虽然维护的司法的公正，但对于当事人中弱者一方，以及社会上其他的主体是无法接受的，最终也会使得法律的公信力受到损益。
四、从送发下乡到下乡取法——构建和谐的司法理念
近代以来的中国是一个急剧转型的社会，它涉及整个社会、整个文明、涉及整个国家与民族制度和秩序的重建，有学者将其称之为一场“整体性危机”。[3]法治不断向中国民间基层的推进是这场危机发生的原因之一，同时也被认为是危机解决的最佳途径，著名法学
构建和谐的司法理念，首先一个重要的问题是要重新理解法律。我们习惯从政治学的角度对法律定义，导致将法律的外延局限于国家制定法。而对于中国基层社会来说，政治性并不是法律全部，且并非是法律的主要内涵，因为在传统社会中，国家的政治体制民间的社会秩序在很大程度上是相互隔离的，前者几乎不对后者做太多的干预。由于中国传统官方国家制定法的调整范围有限，以及中国传统官方法律文化对民众直接诉诸国家制定法解决纠纷的不支持态度，中国人在长期的社会生活中为调整社会关系、解决纠纷形成了实际上存在的民间法律。[5]而这种民间法律在经历了百余年转型的现代社会其影响依然深刻，因而，中国基层对法律的需求从本质上来说是社会性和伦理性。从社会学的角度来理解，一切对人们的行为规范和行为模式起着制约和规范作用的制度都可以将其纳入到法律的概念中来，这是构建和谐的司法理念的基础。
将民间法纳入司法的视野必然产生法律多元的结果，而法律的多元有必然的导致法律冲突。在社会急剧转型的过程中，一方面是民间法律的影响根深蒂固，而另一方面则是民间对国家法的认同逐步提高，在二者错综复杂的交织下，产生了法律冲突的两种形式：第一种是积极的冲突，指本应该由国家制定法律来调整的社会关系当事人通过“私了”的方式来加以规避；第二种是消极的冲突，指本不应该由法律调整的事物民众将其诉诸法律。在上文中对法律的概念作出从新厘定之后，我们也不难发现，人民法院在司法实践中所依据不应当局限于国家制定法，民间的习俗与惯例也应当作为重要的参考依据。而国家制定法与民间习俗发生冲突的时候，社会和谐就应当作为法律正确适用的最高判断标准，这是构建和谐的司法理念的核心所在。
构建和谐的司法理念其最终的实践主体是人民法院和人民法官，那么在这个过程中法院与法官的角色将发生怎么样的转变。在本案中，主审法官避开了对欠条本身的认定，而是基于社会情理对纠纷就行了调解，整个调解过程中，法官的角色发生了根本的转变，俨然由司法者转变成了道德的说教者，在这个转变过程中是否降低了法律的尊严，笔者以为答案是否定。道德的力量通过法院调解的形式表现出来，一方面增强了道德的社会公信力，而另一方面法律公正与社会道德的公正相结合从而增强了司法的公正。其间，我们不能忽视的一个问题是：在实体上我们引进民间到的习俗的判断的时候，是否在程序上也可以作适当的变通。在本案的审理中我们不难发现：法官这种调解并没有背离正常的司法程序，虽然纠纷解决的依据不是现代法律，但整个纠纷的解决从形式上看完全是现代的司法。我们不妨这样假设，如果法院仅为基于情理而背弃司法程序评定纠纷，将已经进入司法程序得纠纷完全转化为道德问题，其必然导致了结果是损害了当事人对司法程序正义的信任，这样的结果对整个法治进程来说是可怕。从中我们不难得出这样的结论：植根于本土的法律的社会运作为和谐的社会主义司法理念的构建开启了一条崭新的道路。
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是什么让我们变得坚强
2007-09-26 11:01:51
前些天一直忙于论文的事情，没能来得及整理自己的思绪。一些在别人在看很无聊的问题，在我这里都可以咀嚼得津津有味，写成一篇5000多字的学术论文，其实自己都觉得话题可能只是一个伪命题，在自己的笔下居然跟当下最时髦的字眼扯上了关系，似乎还象模象样的，有一点点的小得意。
昨天半夜，进一个小师妹的空间，看到一些忧伤，还有一些平静，这些似乎都与原先以为的天真烂漫不相吻合——什么才是真实的内心我想是无从得知的，而唯一能够肯定的只是成长。凌晨的时候又和小虚聊起爱情，虽然平时还是蛮熟悉，但关于爱情的话题还是第一次，他说如果遇到我这样的事情的话早就去跳楼了。想想三年前的自己还是蛮忧伤的，但是跳楼却真的未曾进入自己的考虑范围。昨天是她生日，似乎蛮忧伤的，忧伤的还有她曾经的他，只是并不是我。
最近还是一如既往地失眠，一直到凌晨四点才会萌生一点睡意。而
前天晚上10点多，妈妈打我电话，没说什么话，可能是家里又有事情了。蚕宝宝应该已经睡了两次觉了，再过一个星期就会开始贪婪了，水稻也可以收割了——故乡的秋应该开始渐渐地深了。在重庆我却能感受到，或许只是因为上午的时间我都在睡觉，没能感受到晨间的凉意。
看着校园里来往的米彩，大四的感觉变得更加真切。看着那些还有写稚气的笑脸，莫名中一些向往，还有那激情背后的迷茫，让人不忍回想起三年前的自己。一个人半夜的时候在校园里哭，失落与不甘心，缠绕的还有思念。而现在所有的当时的纠葛却已经变得不那么重要了，只是偶尔会在夜深人静的时候想起，偷偷地对自己笑，傻傻地问自己——是什么让我们变得坚强……
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法学教育中法律意识缺位刍议
2007-09-23 14:29:46
【摘要】 司法腐败引起社会的警觉，而法学教育中法律意识教育的缺位是其中根源之一，在法学教育中加强法律意识教育是实现司法公正和社会和谐的根本出路。
【关键词】 司法腐败；法学教育；法律意识；缺位
著名法学家伯尔曼曾言：“法律应当被信仰”。 对法的信仰不是信仰僵死的法条，而是信仰一种抽象的、自然正义的法。对法之信仰，公民当有之，于法律人而言更毋宁赘言。作为法律人，法治意识的缺失无异于常人魂灵的丢失而成无思想之工具。法之信仰并非生而有之，而源之人之法治意识。法律意识亦非上帝之所赐，而是来自人不断的法律实践，而法学教育在其中起着基础性作用。
一、法律意识的缺失是司法腐败的根源
法律是社会正义的最后一道防线，当法治意识在法律人身上缺失的时候，这道防线就很容易被击溃。2004年，湖南省高院集体贪腐败露，最高人民法院副院长江必新紧急空降湖南；2006年，深圳法院集体贪腐案又露出水面，中纪委高官进驻广东。一系列的司法腐败案件引起了社会的警觉，这其中除了体制的原因，更深层次的恐怕应该是作为执法者法治意识。对于缺乏法治意识的法律人而言，法律在其眼中仅仅是维持社会正常秩序的工具。在具体的司法实践过程中，法律人对法律的理解仅仅停留在文意上的理解，法律的运用停留在常人的理解之上，法律人所应该具有的对法律精义的理解无法得到体现，法律本身所具有的权威和价值在此过程中也被忽视。在权力监督体系缺席时法律的如此应用就容易蜕变为个人牟取私利的工具。从整个司法制度层面考量之，在强调法律职业化的今天，将“法官不得收受贿赂”这样明显应当有刑法予以调整的问题当作法官的职业道德，从而也将执法者本应有的对自然正义和法律权威的信仰降格到法官的个人职业品格，进而大大降低了法律对执法者的约束。社会最后一道正义防线的漏洞的出现，使得法律的正义秩序价值日渐式微。二、法学教育的偏失对法律意识缺失的影响
以上问题的出现，在当下的法学教育理念中在一定程度上可以找到答案。当下的法学教育中，这种对法律精义的追求并没有放到应有的位置上。法律的职业化在当下中国有其相当的合理性，在退伍军人进法院的情形下，原先的法律人队伍不能满足建设社会主义法治社会的需求，社会急需大量专业化的法律人才，法律职业教育便应运而生。著名法学
在司法考试挂帅的法律职业教育背景下，司法考试对提高法律职业人员的专业技能有不可忽视的作用，在一定程度上也适应了当下改革和发展的需要。然而我们遇到的一个问题是，法律职业技能的提高是否就意味着法治意识的提升，答案是否定的。一个有趣的现象不得不引起我们警觉——在司法考试中科班生不敌自考生。科班生经历了四年法学本科教育，其整体法治意识当在自考生之上，然面对司法考试注重法条的记忆和理解这种模式，却在司法考试中处于了相对的弱势，这不能不说在给法学本科教育一记响亮的耳光的同时，让我们对司法考试这种人才选拔机制加以反思。司法考试在很大程度上改变了传统以退伍军人为主力军的法官、检察官队伍，法律形式意义上的施行在一定程度上取代了“社会一般情理”在司法实践中的主导地位，把司法实践从情理网中拯救出来。然在司法考试所选拔出人才缺乏法治意识的情形下，司法实践却没能走出被“常人的推理”（未有足够法律素养引导下一般人的法律认识）所主导的怪圈。加之行政权力的介入与监督机制的不健全，司法考试的人才选拔机制对遏制司法腐败并没有发挥其预想的作用。在司法考试的强力导向作用下，法学教育也转向了对法律职业技能的培养。三、法学教育是法律意识培养的根本所在
从课程设置上看，追求一种大而全的形式，使得学生无暇去探求法律内在精义。法制史、法理学、法哲学、法律思想史等培养学生法治意识的课程课时相对较少。而在部门法的学习过程中，对其部门法理论的学习也相对较为薄弱。取而代之是法条尤其是司法解释的记忆和机械的运用，这在很大程度上限制学生对法律价值和理念的考量，把法学教育局限在技能的培养上。台湾地区著名法学
四、结束语
社会主义和谐社会，民主法治为其首要特征。而民主法治的实现，公民之法治意识为其出发与落脚点。而作为其中精英者的法律人自当先行，在此过程中法学教育任重而道远！The Absence of Legal Consciousness in Legal Education
Abstract: Corruption in judiciary caused social awareness, The absence of legal consciousness in Legal Education is one rootstock. in legal education to strengthen legal consciousness in legal education is the outlet to achieve justice and social harmony.
Key words: Corruption in Judiciary; Legal Education; Legal Consciousness; Absence -
法学视野下的传统节日
2007-09-23 14:27:58
【摘要】： 传统节日是中华民族历史文化的长期积淀和凝聚，传承和发扬民族文化是构建社会主义和谐社会的重要内容。和谐社会，民主法治为其首要特征，本文从传统节日的内涵出发，从法学的视野探究作为一种权利的传统节日，进而寻求传统节日的在现代社会的法治出路。
【关键词】： 传统节日 权利 法治
中国的传统节日作为中华民族五千年灿烂文明的重要内容和表现形态，千百年来，绵延不绝，历久弥新。作为民族精神的凝聚，潜移默化地增强着人们的民族认同感。但随着传统的乡土社会的解构，传统节日赖以生存和发展的土壤日渐贫瘠，与此同时，人们对传统节日的文化需求又在一定程度上得不到满足。本文从传统节日的基本内涵出发，在法学的视野下探究作为一种权利的传统节日，进而探求传统节日在现代社会的法治出路。
一、传统节日的基本内涵
传统节日植根于中国传统的农耕文化，以多彩多姿的乡土风俗为外在表现，并与家族与神权观念紧密相连，从而成了民族习俗与礼治相结合的文化内涵。
（一）农耕文化背景
“日出而作，日落而息，帝力之于我何哉？”这是中国农民的传统生活方式；“采菊东篱下，悠然见南山”更是诸多文人骚客所向往的田园情怀；著名的黄梅戏唱段《夫妻双双把家还》中亦有“你耕田来我织布；我挑水来你浇园”的唱词。在这种自给自足、怡然自乐的小农经济生产方式中土地是人们终身依托，最典型的特点就是人口的流动性很小。乡土社会是安土重迁的，生于斯、长于斯、死于斯的社会。常态的生活是终老是乡。[1]
浓郁的农耕文化气息使得在其基础上产生的传统节日也深深打上了农耕的烙印。一个生活在乡土社会的农民所遭遇的只是四季的更换，而不是时代的更替，他的关注节日也必然如是。在传统节日中间，有许多本来就是二十四节气，如：清明节、立夏节、冬至节等。以中国最大的传统节日春节为例，它的产生与作物生长的周期性和人类生产劳动的周期性密切相关，庄稼获得了好收成，人们不免要庆祝一番，久而久之，就成为了一个节日。据文献记载，早在尧舜时代，就有庆贺丰收、喜迎岁首的习俗。
（二）乡土风俗
深厚的农耕文化底蕴，培育了丰富多彩的乡土风俗。元宵佳旦，狮龙共舞，赏灯猜谜；清明时节，细雨霏霏，百花争艳，万木披绿，踏青寻迹，祭慰先人；及至中秋重阳，秋高气爽，风轻云淡，品酒赏月，登高赏菊。此外，独特的饮食文化也是乡土风俗的重要内容，饺子、元宵、粽子、月饼、腊八粥等具有浓郁民族气息的传统饮食亦无不蕴含着人们对美好生活的愿景。民间风俗寄蕴于农家之乐的形式之中，而农家的礼系则承载着中华民族的生活方式。[2]
这些风俗虽然历经千年风雨，至今仍生生不息，在岁月的洗礼中逐渐转化成为了人们内心的一种欲望，并进而演化成人的一种自觉行为，这种自觉即使到了现代依然植根于人们心里。在不断的经年积累中这种生活方式被保留了下来，虽然这个过程并不是自觉的，而乡土社会则为这种积累提供了选择的空间。在乡土社会中欲望经文化的陶冶可以作为行为的指导，结果是印合于生存的条件。[3]
（三）礼治文化
在传统社会中，社会秩序的维系依靠的是家长的权威和对神灵的敬畏，作为中华民族传统文化典型表现形态的传统节日也必然地带有宗亲家族和神权的色彩。在 “德主刑辅，出礼入刑”的文化背景下，礼成为了维护社会秩序的重要力量，这种力量甚至比法律更为重要。在乡土社会中，“无法”并不影响社会的秩序，因为乡土社会是“礼治”社会。[4]而传统节日则是礼治文化的重要承担者。祭奠先人或者神灵也成了传统节日的重要内容，清明节则以缅怀先人为主要内容；而端午节则是源自人们对伟大爱国诗人屈原的纪念；中元节被认为是“鬼节”；腊八节则传说是释迦牟尼成道之日。这些节日礼俗被社会公认为合式的行为规范，通过人们对这种行为规范的认同使人膺服，从而维护社会秩序。
二、传统节日的权利解读
上文中提到中华民族的传统节日习俗在岁月的洗礼中传承了下来，并深深地融入了人们的文化心理。即使是在乡土社会不断解构的现代社会，传统节日依旧是人们精神需求不可或缺组成部分，是人们的精神归宿。那么人们这种节日文化的需求是否可以成为一种权利？答案是肯定的。
（一）传统节日的权利推定
在讨论传统节日作为一种权利如何推定之前，我们先来弄清这么一个问题：在中国传统文化是否存在着权利概念？一般认为，中国传统的封建专制社会中强调的是“义务本位”，而没有西方社会“权利本位”思想。而这样的现实并不影响权利的事实存在。在传统社会中，个体的需要同样存在，而这种需要通过对固有的生活方式的认同而得以保障，而正是礼担当起了这个角色。人本主义是中华民族传统文化的主要特征，与西方社会人与自然、人与上帝相对立的文化特性不同，中国人主张的是“天人合一”和谐文化。因而中国传统社会权利的维护与西方社会权利义务相对抗的方式不同，而是通过一种内省的、与人和谐的方式实现。
中国这种“天人合一”的和谐文化观也决定了权利的推定方式。所谓权利的推定是指：根据某种经验或超验的判断，确定的或或然的情形，推断出某个个人、群体或一切人享有或应该享有权利。[5]在中国和谐文化背景下，权利的保障不是某种超验的权威，权利也不是先天和预设的，而是在对生活方式的不断总结中而产生。因而在中国传统社会中，权利是在经验不断积累的基础上产生，是人们依据生活习俗而应该享有的权利。
在对中国传统节日的基本内涵分析中我们得知，传统节日是在人们在对农耕文化经验的积累上产生的，在岁月的流转中转化为了人们内在需求。这种内在需求在现代社会依然强烈，中国独特的春运现象便是很好的明证。无论在传统还是在现代社会的中国人心中，传统节日始终是人们心灵的归宿，是人们对家庭和民族的精神寄托，是人们认定的一种与生俱来的生活内容，是人们依据生活的经验而应当享有的权利。
（二）传统节日权利的基本属性
有学者对权利作了如是定义：权利就是个人根据习俗或法律，可以向他人、社会要求某种行为或不行为。[6]按照权利的根据可以将权利分为法定权利，道德权利和习俗权利。[7]笔者以为传统节日应当属于一种习俗权利。从传统节日产生的根据上看，它是在人们对生活方式不断积累的基础上产生，是人们对特定习俗的经验总结并使之固定化。习俗的基本内涵决定了传统节日作为权利的基本内涵。从保障力上看，传统节日作为一种权利的保障力并不是法律的权威（法定权利）或者是某种超自然的精神强制力（道德权利）来实现，而是同过人们对约定俗成的生活方式的认同，虽然在神权和宗族思想融入传统节日的情形下，也会存在着精神约束的影子，但是这种精神约束从本质上是人的是人们对生活方式的一种认同，是一种行为的自觉，而非一种强制力。从法律产生的角度看，一种习俗被持续普遍地执行而被认为具有法律效力时，习俗也就演变为法律，而习俗则为特定文化的典型表现。作为权利产生依据的习俗和法律与特定的文化背景相联系，因而，一个民族成员所享有的权利必然地与其所处的文化背景紧密相连，特定的文化背景在一定范围内决定了权利的范围。这种权利的文化属性在现代法律中也表现得非常突出。正如有学者指出的，法律一开始就明显不仅仅是法律问题，而同时也是政治问题、社会问题、历史问题和文化问题。[8]习俗权利与法律的共同的文化属性为习俗权利的法律化构建了一种可能。
（三）传统节日作为权利的法律化
在中国古代社会，传统节日通过人们行为的自觉实现，进入近现代社会，随着法治进程的不断推进，传统节日也出现在了法律的视野中。在中华民国还没有形成自己的节假日体系之前，曾经乐于借用传统的节日作为国家法定的假日。1914年1月北京政府内务部在致袁世凯的呈文中提出：“拟请定阴历元旦为春节，端午为夏节，中秋为秋节，冬至为冬节。凡我国民均得休息，在公人员亦准给假一日。”袁世凯批准了该呈文。
我国现行的法律中虽然没有明确规定对传统节日的保障，但在已有的法律条文中依然可以找到对传统节日的尊重。我国宪法第119条规定，民族自治地方的自治机关自主地管理本地方的教育、科学、文化、卫生、体育事业，保护和整理民族的文化遗产，发展和繁荣民族文化。少数民族传统节日作为民族文化的重要组成部分，在具有最高效力的宪法上得到了一定的保障。从法律规范的逻辑结构上看，少数民族作为特殊，而中华民族作为一般，在对特殊做出专门规定同时也意味着对一般的肯定。
三、传统节日的法治出路
一个民族的现代会进程必然伴随的是对本民族文化和精神的继承和发扬，并注入新的时代意义。传统节日作为民族文化的重要表现形式和民族认同感的重要载体，其重要性在走向现代化的民族复兴之路上日渐突出。构建社会主义和谐社会，法治为首要议题，对传统节日在现代社会的传统和发扬也必然以法治为根本出路。
（一）传统节日的困境
在探求传统节日的出路之前，让我们先来了解一下传统既然日所面临的困境。近代以来，中国传统的乡土社会的解构，经历了“文革”等政治事件和改革开放以来外来文化的不断冲击，传统节日的文化影响力日渐式微。随着小农经济生产方式的解体，社会的联系纽带从血缘转变为特定的目的，人逐渐从熟人社会走向一个陌生人社会。在一个工业化生产方式的陌生人的社会，人们对传统节日中农耕文化感知逐渐降低，一些传统的习俗无法展现其文化底蕴，典型的表现是人们逐年觉得“年味”变淡了。
从另一方面看，人们对家庭亲情和民族文化的认同依旧强烈，“每逢佳节倍思亲”是中国人永久的情怀。然而现代社会的时空结构使得这种认同无法得到满足。当前我国未将除春节外的传统节日定为法定假日，使得远在千里之外的游子回家过节的愿望变成了泡影，而丰富的节日习俗也缺乏充足的展现的时间。
（二）人主体性的确立
法治必然意味着人主体性地位的确定，在上文的分析中我们得知，传统节日作为一种权利的存在，那么在现代社会这种权利的主体如何重新确定将是我们首先要解决的问题。
中国古代文化并不是不认人的主体性，如有学者指出：中国文化是以自己独特的方式来弘扬人的主体精神。例如：成就功德、超凡入圣、或达到涅磐境地，全靠个人的道德努力，这种努力本身就体现了人之作为人的价值和尊严。[9]在对传统节日的权利推定中，我们得知传统节日作为一种权利它的实现方式不是通过个人与他人或者社会对抗，而是人们对固有生活方式的认同。然而，随着乡土社会的解构，现代社会的时空格局又不能够满足实现权利的需求。以清明节为例，人们以扫墓的方式寄托对先人的哀思的需求依然存在，然而这种需求并不是因为道德的教化，而是人们所认定的固有生活方式，而当前我国并没有将清明节定为法定假日，使得人们的这种需求不能得到满足，在这么一种格局中人的主体性无法得到彰显。
基于以上的矛盾，笔者以为在现代社会中主体性的实现方式有必要从自省式向权利义务对抗式转变。传统节日作为一种权利而存在，在无法得到充分满足的情形下，有必要为政府为民众权利的实现提供相应的公共服务和便利。如有学者指出，在传统社会中社会秩序的维护和权利的实现是通过修身和克己，而在法治社会中却是通过鼓励人积极主张自己的权利，同时对外部施加约束。[10]而在这个转变的过程中，民众应当以更加积极主动地姿态去努力争取。在近年的“两会”期间，不断有代表委员呼吁将主要的传统节日设定为法定假日，这除了出于对民族传统文化的保护目的外，更多的还有对民众应当享有的权利的保障。
（三）从礼治到法治
礼作为人们公认的行为规范，在传统社会中被认为是衡量人们行为的价值尺度。而随着社会结构的改变，人和社会的价值取向发生着改变。在法治社会中，法律成为了价值判断的主要尺度。礼与法作为两种社会规范和价值尺度，在相互借鉴和融合的同时也存在着激烈的碰撞，在传统节日的现代化的过程中，如何在两者之间寻求切合点，在合于礼的同时更合于法将是最重要的议题。
首先，在现代社会中法律有必要对传统节日的时间结构做出新的合理的安排。当前，人们对传统节日需求无法得到满足的一个重要原因是在时间上得到满足，我国现行法律规章中对除了春节外的其他节日没有给以明确的保障，虽然在上文中对传统节日权利的分析中我们可以推知其作为习俗权利存在。而与农耕社会中自给自足的生产方式相区别的是，在工业化生产的高度集中的结构方式中，人们对无法通过自主的安排来满足时间的需求，而法律却没有给予明确的保障。导致的一个矛盾就是，人们对传统节日的需求合于礼却不和于法。我国《劳动法》第四十五条规定，“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假”。如果将主要的传统节日纳入法定假日，在保障人民劳动休息权的同时还可以满足人们对传统节日的需求，可谓一举两得。对此问题，不断有 “两会”代表委员在国家最高权力机构中提出呼吁。这种努力无疑将有益于传统节日在礼与法中寻求一个切合点，使之在合于礼的同时更合于法，为传统节日在现代社会的发展提供法制保障。
其次，应当对传统节日赋予新的内涵。在当前我过的节日体系中，劳动休息权是节日权利的主要内容。而传统节日相对与劳动节与国庆节等节日而言，除了保障公民的劳动休息权，更是公民对于对于家庭和民族精神文化需求的一种满足，更进一步说是对民族文化传承的必要保障。在传统节日习俗中，许多的内容与现代社会存在着重大冲突，因而国家在一定范围内采取了禁止的措施。以春节为例，燃放烟花爆竹向来是人们辞旧迎新的重要形式，然而，这也给社会带来了重大的安全隐患。许多城市在上个世纪九十年代颁布了禁令。而在本世纪初又开始逐渐解禁，或者划出一定的区域准予燃放。在这么一个转变过程中，反映了民众与政府之间一种力量的对抗，而这种对抗的结果应当以法律的形式最终确定下来，这也是法治社会的重要特征。在这个过程当中，除了国家通过法律的形式对传统节日的时空结构重新安排之外，也是法律对传统节日的内涵一个选择和适应的过程，同时也是传统节日不断融入现代法治社会的一个过程。
参考书目：
[1] 费孝通 乡土中国●生育制度[M] 北京大学出版社1995年版 第50页
[2] 韩 华 《民间习俗的文化本性》 中华文化论坛[J] 2006.1 第30页
[3] 同注[1] 第85页
[4] 同注[1] 第49页
[5] 夏 勇 人权概念起源[M] 中国政法大学出版社2001年版第151页
[6] 同注[5] 第5页
[7] 参见 夏勇 《权利哲学的基本问题》 法学研究[J] 2004.3第65页
[8] 梁治平 法律的文化解释[M ] 读书●生活●新知三联书店1994年版第6页
[9] 同注[5] 第192页
[10] 参见 梁治平 在边缘处思考[C] 法律出版社2003年版 第23页
Traditional Festival-from The View of Law
Miaojun Wang
【Abstract】: Traditional festival is the wealth of five thousand years’ s splendid Chinese civilization. It’s of the importance to advocate the racial and ethnical culture for constructing a harmonious society. The democracy and rule of law are initial character of the harmonious society. This essay discuss the rights as a feature of traditional festival in terms of its essence from the view of law, in order to make it legally led in modern society.
【Keyword】:Traditional festival rights rule of law
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关于母亲
2007-09-23 14:26:02
母亲节已经过去一周，之前心中一直盘算着写一点关于母爱的文字，却一直迟迟没有动笔。或许对于母亲，对于母爱也常是如此，沉浸在其中没有知觉，更不懂得去感恩，当渐行渐远甚至失去的时候才开始追悔。8年前外婆去世时，小舅舅眼角的泪珠或许就是这样的感受——那是我唯一一次看到他流泪，但那时，她也再也无法感知舅舅的眼泪。
说起母爱，总不免想起我的外婆，她把爱给了我的母亲，母亲又把爱给了我，而对于外婆——她却从来没有接受过母爱，甚至不知道自己的母亲姓甚名谁。97年的那个清明我也曾探访外婆和外公曾经生活过的地方，那是一座宁静的小山，在那里两个贫苦的年轻人走到了一起，后来又大舅和我妈，外公帮着地主看护着这块并不属于他们的土地，同时也守卫着自己的爱情。每每讲起那块山林，外婆总会提起那陪伴她和外公的喜鹊、斑鸠、猫头鹰，让儿时的掀起无限的遐想，而当我走进那里时，鸟儿早已飞尽，外公也已长眠在那里半个世纪。外公永远留在那里的时候，外婆25岁，大舅5岁，而母亲还在肚中，鸟儿的争鸣与鸟肉的美味成了外婆对那片山林永远的回忆。
后来母亲出世了，外婆也改嫁了。但生活却并未因此出现转机，我的第二位外公还是在痨病的折磨下早早地离去，那一年小舅12岁，小姨9岁。大舅，母亲，二姨那时虽已成家，但在那个饥荒的年代里，还是不得不由外婆把一双未成年的儿女含辛茹苦拉扯成人。直到她离去的前一周，还在为养蚕而劳碌，一位守寡20多年的贫苦农村妇女，在去世的时候还留下近万元的存款一时在村里也成了带有几多辛酸的美谈。
这就是我的外婆，她把勤劳和纯朴伴随着母爱带给了我的母亲，同时还有那人世间的艰苦和辛酸。母亲对父亲的记忆来自仅有的外婆对那片山林的回忆。断断续续在学堂里读了两年，但每个学习末总能带回鲜艳的“三好学生”奖状。继父的卧病不起，外婆对生活的无奈，使学习成了她永远的梦，而这个梦她说想在我和哥哥身上实现。也许当初她也曾内心埋怨过外婆，而这样的埋怨是在被无奈淹没下对生活的期许。
后来，母亲和憨实的父亲走到了一起。遗腹子的阴影也渐渐在新婚的喜悦中渐渐淡去，而随之而来的却又是母亲所不曾想到的。结婚几年，我和哥哥却迟迟不肯来到这个新生的家庭。中药吃了几箩筐，而在思想封闭的农村那种闲言碎语，成了母亲又一挥之不去的痛。直到母亲29岁那年，哥哥再也按耐不住而降临到世上才给母亲带来对生活全新的憧憬。时至今日，村里人提起哥哥和我的时候，总还有人调侃说我们那几箩筐中药的带来的，而无论如何，我想母情应该可以感到一丝的欣慰。夫妻的辛勤，两个儿子的乖巧，一个幸福的家庭成了村里人艳羡的对象。在起早贪黑的辛苦中，母亲感受到了生活姗姗来迟的乐趣。
而美好的光景却没有延续太长的时间，父亲在正当壮年的时候患上了帕金综合症，逐渐丧失了劳动能力，直到今天的卧病不起。我和哥哥也上了学，生活的所有重担全部压在了母亲一个人身上。日出而作，日落却并不能休息——晚上得照顾在床的父亲。每天在鸡鸣声中开始一天的劳作，而当已是万家灯火时，才拖着疲倦的身体从田间回来，唯有家里两条小黄狗在田埂上开道。邻家的老太太常说：周末是你母亲最开心的时候，哥哥和我回家了，母亲晚上回家就可以吃上现成晚餐。
或许是母亲儿时对学习向往的原因，哥哥和我的学业成了母亲最大的安慰。哥哥和我是近10来村里仅有的考上县里最好的高中，继而考上大学，这在村里也成了美谈。三姑姑曾与母亲同班，每次提起哥哥和我的学习，她总说是母亲的梦在我们身上延续。因为儿时的无奈与曾有的不解与怨恨，对我们兄弟俩的学业母亲也异常的执著和顽强。父亲和丈夫这两位生命中最重要的男人给她的生活带来了太多的辛酸和无奈，她把对生活仅有的希望全部寄托在了儿子身上。而母亲的执著却招来了村里人无知的不解。在某个日落的时候，母亲在从田间回家的路上听到了村里人对他这样的议论：***真是傻，如果让两个儿子早早地上班又怎么会落得自己那么辛苦。而评论者正是我小学同班同学的父亲，我那同学初中毕业后就没有继续求学，早早地加入了上班族的行列。或许母亲是傻的，她那样的傻只有她自己才能体会。
外婆去世后，母亲害了一场大病，病中母亲说做了这样一个梦：她莫名想到一个非常遥远的地方去，当她走出家门口的时候看到家里那条老黄狗在无力地挣扎，而两条小黄狗发出悲惨的哀叫，并不断地撕扯她的裤脚。正当她犹豫徘徊的时候，前方道路上一只黄斑大老虎挡住她打算远去的路。当她决定不走的时候梦醒了。母亲说外婆属虎，外婆去世的那一年也是一个虎年……
王苗军 2006年5月21日于西南重庆
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光与影的爱恋——评影片《云水谣》
2007-09-23 14:21:52
在人世间，把生者和死者隔开的是什么，把相爱的人隔开的又是什么？是战争，是政治，抑或是那一湾浅浅的海峡——影片并没有告诉我们答案。隐约中，宿命的安排在牵引着。从台北到朝鲜，从纽约再到西藏，直到迷失在世界屋脊上茫茫群山。
等待——可以留住人的一生，生命也可以为此定格。当距离开始突兀地蔓延，却并没有擦肩而过，不知道这样的安排留给人的遗憾是多了还是少了。许多的等待，也许只是因为还会有邂逅的瞬间，渴望会有那么一个瞬间所有的坚持都会成为现实。而当邂逅变成擦间而过，那样的等待又会变成什么，会是遗憾么？而当邂逅甚至是擦身而过从来没有发生，遗憾又是否会有？有人认为会有遗憾，因为我们相信相爱的人应该在一起；也有人认为并不应该有，因为我们知道那样的事情很少发生，也正是因为没有发生，所以成为了一个美丽的故事。
等待可以在时间中流转，却始终无法跨越空间。而在影片中隔绝云与水的空间又是什么？一根钢笔或者是一枚戒指并不足以将其维系。而当生命海天相隔的时候，爱情是否还在继续？在等待和坚持的时候，爱情是否也在悄然地发生着变化？我想答案是肯定的。爱情中两个鲜活的生命在时间和空间的洗涤中早已化做一个符号，直到一个名字就足以将其诠释。与其说是王金娣改名为王碧云，毋宁说是早已化做一个爱情符号的王碧云与一个生命个体相遇，从而让干枯的爱情重新变得鲜活。在影片的末了，陈昆仑对这电脑视频对这大洋彼岸的王碧云说：“我是昆仑，王碧云和陈秋水的儿子。”这里他并没有说自己是王碧云和徐秋云的儿子，而这里的“王碧云”应当不是单个的生命个体。那么据此我们也是否可以那么说，在故事中相爱的仅仅是陈秋水和王碧云。在新婚的那一夜，王碧云对这酒杯对王碧云说：“他一直在等你，是我不让他再等了。如果今生他见不到你，那么来世我和他一起来找你。”从中我们也不难发现，其实在那个晚上结婚的是另外两个人——徐秋云和王金娣，而无论今生还是来世，陈秋水却一直和王碧云在一起，只不过生命的个体是她或者她，一个或者两个。
在人们的印象中，爱情中总是少不了玫瑰，影片中也是。无论是薛子路留在王碧云家门口的，还是王晓芮留在薛子路坟前的。当一些执著变成了祭奠，也许也只有这样才会少许多的遗憾。也许薛子路的出现仅仅是因为一些点缀，整部影片并没有因为他的坚持而增添多少遗憾或者感动，留给人的只是鼻血流过后一个生命的消失——自始至终他都与整个爱情无关。正如在影片中他自己所说，他是为了爱情白天和晚上都做梦的那种类型。与爱情无关的执著可以让一个人白天和晚上都做梦，而当执著于爱情相联系的时候，执著也许就会让人觉得发闷，而当那个时候能陪伴在人身边也许还会有烟，而当闷成为了习惯，抽烟也就成了习惯。既然因为爱情，抽烟可以成为习惯，那么薛子路的玫瑰也是否是一种习惯，而这种习惯或者在爱情之内或者在爱情之外，而相爱的永远都只有两个人，而这两个人却会有那么多的生命个体的出现，爱情也同时在不同的生命中延续……
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论转型时期民俗的法律适用
2007-09-23 14:18:34
【摘要】 在传统乡土社会中，民俗是裁定社会纠纷的主要依据；在当下社会转型时期，民俗对人们的行为模式依然产生着深刻的影响。人民法院在司法实践中必然面对和鉴别实际存在于当事人之间或者他们共同生活区域的民俗习惯，并从中加以区别和选择符合法律精神的民俗习惯适用于具体的裁判活动，既用来弥补法律规定中存在的不足和漏洞，更主要是体现法律适用过程中的乡风民俗色彩，获取并深化司法的积极社会效果。
【关键词】 民俗；法律精神；社会转型；司法实践
近现代以来，中国社会发生了极具戏剧性的变化，在此过程之中，社会结构出现了根本性的转变，国家与社会的关系更呈现出前所未有的局面。国家权力不断深入到社会的基层，并且扩展到社会生活的所有领域，对当代中国社会的法律与秩序产生深刻的影响。在现代国家和法律的建构过程中，民间习俗的命运怎样？它是否还具有生命力？如果是，其基础是什么？在具体的司法实践中又如何运用。本文将从民俗的基本内涵及其特征入手；然后，对民俗在司法审判中当否运用，以及如何运用做深入地探讨；最后，从传统资源再生与再造的角度重新考察民间习俗及其与国家正式制度的关系问题。
一、 民俗的概念及其特征
所谓民俗，即民间的风俗习惯，是千百年来人们在社会生活中约定俗成的一种文化现象。每个社会所有具有的风俗习惯形色各异，其中有些与社会生活中不太重要的方面相联系，并不有明确的权利义务，如饮食、服饰以及节日的礼节等；而另外一些则有更为明确和严格的责任与义务，如涉及婚姻、家庭关系以及行业规则等方面。后一类的民俗虽然没有经过国家机关的正式认可或者颁布，但对于社会秩序的维护却具有法律上的意义，学界将其称之为民间法。对于民间法的定义，目前国内学者并没有形成统一的意见，著名学者梁治平先生认为：在中国传统认识中，与官府相对的是民间，故民间法是指国家法之外对存于民间的一些社会关系具有约束及调整作用的社会规范。[1]而云南大学田成有教授则认为：民间法是指独立于国家法之外的，是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共同信奉的行为规范。[2]两位学者对民间法的定义虽然不尽一致，但无非都是从本体论和方法论两个角度对民间法加以诠释。从本体论的角度看，民间法是民间社会基于生产生活经验而产生的社会规范；而从方法论的意义上看，民间法是对特定的人或者组织具有强制性的社会规范。我们在考量民俗对审判的影响以及如何在司法审判中正确运用民俗的过程中，主要针对的是作为民间法的习俗，习俗相对于制定法而言具有以下几个鲜明特征。
1.自发性，民俗是以传统的方式自发地形成和演变，不是任何的组织或者个人有意地创造和选择的过程。而法律则是立法者基于对社会客观现实的判断创造与选择的结果。如果说法律是社会现实的客观性与立法者的主观性相结合的产物的话，那么民俗则是社会经验积累的结果，是传统在当下社会的集中表现形式。民俗的自发性还表现为在社会环境不断变化的过程中，民俗的内容以及表现形式也在潜移默化中发生着变化，并自觉地迎合于社会发展的需要，这就是所谓民俗的“变异”现象。民俗的自发性决定了其实现方式并非是通过国家强制力保障。
2.道德性，“道德”一词在西文中源于拉丁语mos,moris,即习俗，习惯。中国的传统民俗产生以血缘关系为纽带的乡土社会，在以血缘关系为纽带的社会关系中道德具有至高的地位，这种背景下产生的民俗也自然地带上了浓郁的道德色彩。法律在制定的过程中也必然地要求以一定的道德判断为基础，而相对于民俗而言，其道德性并非是自然演发的结果，而是立法者道德判断的结果。
3.地域性，一方水土果然滋育着一方风土人情。《清嘉录》序中就有：“夫千里不同风，百里不同俗。虽时序之在天下薄海皆同，而一方有一方之风土人情，不可得而强也。”民俗产生于人们对生活经验的积累，不同的社会环境所带来的社会经验必然地有所区别，经验的不同就必然导致了习俗的差异。民俗的地域性导致的一个后果是其所蕴含价值的相对性，其所追求的价值必然是一定地域范围内的相对合理价值。
二、 民俗在司法审判中运用的理论依据
法律一开始就明显不仅仅是法律问题，而同时也是政治问题、社会问题、历史问题和文化问题。[3]著名法学家霍姆斯曾经说过：任何时代的法律，只要其运作，其实际内容就几乎完全取决于是否符合当时人们理解的便利；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。[4]在前文的分析中我们得知，民俗是民间社会基于生产生活经验而产生，而这种经验则是特定的历史背景，社会现实以及历史与文化背景的综合体现。故而，民俗对立法、司法、执法各个环节都有着深刻的影响。
（一）民俗在审判中的运用有其内在的规定性
在人类早期社会，法律与民俗是没有区别的。在人类社会不断发展的过程中，一些民俗被统治者所认可进而形成了法律，而另外一些则保留在了民间。习惯在西方法学界看来不仅是法律渊源的一种，也与司法和立法有着极为密切的联系。在以习惯法著称的日耳曼法体系中，并非某个或某些立法者制定的规则，而是从远古流传下来的各种习俗与惯例构成了法律规范的主体部分。当前我国法律体系中虽然未将民俗习惯纳入到法律渊源中，但也有学者认为，民俗中的制度化规则，虽是由风俗习惯长期演变而来，却在不同程度上可以被我们视为法律。[5]
从民俗的内容上看，民俗不仅仅是一种作为社会事实的资源，而是具有了一种规范的意义。即民俗不仅仅是一种作为社会学意义上的社会现象而存在，同时更存在着一个规范化的过程。这个规范化的过程对人们行为模式的调整以及整个社会秩序的维护，对于乡土性的中国来说更具有现实意义。作为一种社会规范的民俗，是人在这种生活秩序观念下进行活动，而导致依人的社会行为产生的社会生活得以有序进行的社会规范。在民俗里，“人在没有任何物理或心理的强制力，抑或是说处于无任何外界表示同意与否的直接反映的情况下而作出行为”。按照
（二）民俗在审判中的运用是中国社会结构的必然要求
王学辉教授曾指出“虽然现代社会中的法治已经和国家权力不可分割，但从根本上讲法治所要回应的是社会的需求，而不仅仅是国家的需求”。[7]中国的传统社会是一个封闭的乡土社会，政府基本上不干预民间的事情，老百姓自己通过民间的各种规则，或者风俗习惯来调整自己的社会生活。礼是维护社会秩序的重要力量，这种力量甚至比法律更为重要。在乡土社会中，“无法”并不影响社会的秩序，因为乡土社会是“礼治”社会。[8]现代化的过程在一定程度上讲是一个法治不断推进的过程，法治的推进必然地要求法律力量不断渗入到社会的方方面面；同时现代化进程也是一个传统的社会结构不断解构的过程，中国不断从原先的“熟人社会”走向了“陌生人社会”，而中国几千年传统的影响力又非在朝夕间所能改变，故而，当下中国正处在一个“半熟人社会”状态之中。在一个社会变革时期，法律往往更多为这样的刁民用来谋取其利益，破坏了社会生活秩序。用费孝通先生自己的话来说，即所谓“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊端却已先发生了”。[9]当前我国民众法律意识的淡薄，以及法律的力量在解决民事纠纷中的力不从心便是很好的明证。这么一种社会现实给民俗在社会转型时期在司法中的运用提供了广阔的空间，民俗通过约定俗成的规范以及强制力在具体的纠纷当中起到更加合理地解决纠纷以促进社会和谐的社会效果。
（三）民俗在审判中的运用是法律本身局限性的必然要求
法律一经制定便在一定的时期内具有相对稳定性，而社会错综复杂并且处在不断的流变当中。立法者不可能通过立法活动对社会生活的方方面面加以较为详细的规定。“以事实为依据，以法律为准绳”是我国司法审判所遵循的基本原则，而就特定的具体案件而言，法官所面对的不仅仅是利益的冲突，同时还是情理与法理的冲突。而法律所直接规定的往往仅局限于对当事人权利义务的调整，在现实的生活中表现为特定利益，而对当事人之间情理冲突的调节法律往往会变得无能为力。社会主义和谐社会应当是一个充满亲情的社会，在审判的过程中单纯地对利益的调整并不足以实现促进社会和谐，而民俗的道德性以及在长期的社会生活中人们对其自觉服从，则能很好地弥补法律的这一缺陷。民事案件审判中，在公序良俗原则的指导之下，法律能够较好地实现法理与情理的协调。而在刑事审判中，民俗的力量同样不可忽视。如前段时间重庆市出现的对母亲毒死恶霸儿子的审判中，法院予以了从轻处罚，表现的也是法律对民间“大义灭亲”的善良风俗的尊重，并在具体的判决中予以体现。
三、 民俗在审判中运用的鉴别
法律不断从生活中汲取新的原则，并从历史中保留那些未被剔除或未被汲取的东西。法律发展过程同时也是法律与社会不断互动的过程，在这个过程中法律不断吸取着社会生活中的有益方面，而民俗是其中的重要内容，当然并不是说所有的民俗都可以在司法审判当中得以运用，民俗在审判中的运用存在着一个鉴别的过程。这个鉴别过程一方面是立法者吸收民俗中的有益成分使之法律化，而另一方面则是法官在具体的案件中直接援引民俗对案件作出裁决。
在民事案件的审理中法官可以在具体的法律规范缺位的情形之下根据“公序良俗”原则对案件作出合理的判决。法治社会的基本内涵是人们普遍地遵循法律，且制定的法律应当被认为是良好的法律，那么民俗在司法审判中的运用也应当是善良的民俗。目前我国法律理论、实务界对良俗的认定标准暂还没有一个统一的认识。笔者认为良俗的判断应当参照和汲取法学理论的同时批判和继承我国传统法律文化。古希腊学者亚里士多德在讨论良法时指出，良法应当具有实质标准和形式标准。就实质标准而言，他认为制定的良好法律应该符合正义的要求，这里的正义应是为了公共利益而不是为了某一少数群体或个人的私利，符合社会的普遍合理认识。[10]至于良法的形式标准应当具有普遍适用性、相对稳定性、最高权威性和刚柔协调性等特点。这种划分标准基本代表了西方法学的普遍观点。而我国自春秋战国时期就出现过“义”、“利”之争和“义”、“利”并重的良法观，基本上都是对良法实质标准的认识。
对民俗习惯这种特殊的社会规范，我们可以借鉴良、恶法的法学判断标准进行辨别和选择。切实通过司法审判保护善良民俗、抵制恶俗习惯对社会关系的消极影响。那么什么是良俗？笔者以为应当具备以下的要件。
1.价值合理性是良俗的核心要素。价值是人类一切事物存在和发展的基本前提，任何事物如果没有价值、价值丧失，则意味着不再具有存在的合理性。像平等、自由、人权、民主、法治、秩序、正义等，都是理论界基本达成共识的法律价值。当在司法审判中遇到与具体法律规定相冲突的民俗习惯时，我们应当将法律的基本原则及精神要求作为对照标准对该民俗习惯进行性质判断，如该民俗习惯的内容符合法律的基本原则及精神要求，即良俗，反之即恶俗。
2.有一定的理性是良俗的品质要求。在西方古典自然法学派的视野中，理性是指人类的一种自然能力，是行为或者信仰的正当理由，是评价善恶是非的根本标准。[11]一个好的风俗习惯一般都遵循一定的程序和形式，在社会生活运作时，以不损害社会公众权益及个人自然权利为前提，在形式上虽遵循传统的做法，但行为的内容不但符合法律的原则规定也符合传统道德规范。与西方古典自然法学所不同的是，良俗所遵循的理性并不是先天预设的，而是人们经验的积累，因为民俗本身就是一种经验的积累。这种理性来源于一定社会群体长期反复认识后最终确定下来，长期处于稳定状态，不会出现认识多元的现象。
3.社会公众的普遍认可是良俗的存在基础。民俗在司法审判中的运用本身就是法律对民众一般认识的认可，缺乏社会的普遍认可民俗自然也就丧失了其在审判中运用的基础，反之则会影响司法审判对社会的权威。好的民俗习惯大多具有深厚的群众基础，身受民众的传承和发扬，符合大众的一般认识和评价。一个民俗习惯如果只有少数人在推崇，而社会的主流民意都是反对和丢弃，那这个民俗习惯肯定不能称之为良俗，司法审判当然不能引入，否则不仅违背了法律的原则和精神，而且背离了社会的一般正义观念。
四、在司法审判中实现民俗的再生与再造
在整个现代化的过程中，历史被重新定义，社会被重新界定。植根于乡土社会的民俗在很长的一段时期内被认为是旧的传统的落后的东西，认为应当由新的成文法来加以取代。而在上文的分析中我们得知，民俗在司法审判中具有强大的生命力。那么民俗在司法审判中运用的实质是什么，笔者以为这从本质上讲是一个国家对非制度化民俗的一种认可和民俗在现代社会的一个再生与再造的过程。
民俗在司法审判中运用必须建立在维护法制统一的基础之上。在案件的审判过程当中，有法律规定按照规定，有合同约定的依照合同约定，当法律与合同都缺位的时候再来参照民俗，这一顺位应当作为一般原则予以确认。但是我们应该注意的是，在法律和当事人的意识表示都存在的情形之下亦不能够排除民俗的直接适用。这一点并不违法法制统一原则。法制的统一归根到底是对法律精神和价值的贯彻，而制定的成文法与法律的精神之间存在着一定的差距，而民俗的直接援引则可以很好地弥补这一差距。以下面的案例为例：
李某系某供电公司的职工。1995年，经人介绍与张某相识并结婚，并于次年共同生育了一男孩。婚后双方一直与李某的父母住在一起，家庭关系融洽，生活富足，一度颇受乡邻羡慕和称赞。然而，近年来收入较好的李某却不满足平淡的家庭生活，在外搞起了婚外情。世上没有不透风的墙，事情很快传到了张某的耳中。双方为此虽发生过争吵，但为了保全家庭，张某与家人多次做李某思想工作，希望李某早日回心转意。而李某却听不进劝，一意孤行，索性经常在外租住生活。2006年3月，李某曾起诉离婚过一次，因理由过于草率被法院判决不离。2007年2月，他再次提出离婚诉讼，理由仍是感情不和、分居较长，始终不肯说出离婚的真实原因。最后还是张某向法庭提交的一张光盘和李某父母的证词道出了离婚的原委。法庭上李某的父母还亲自出庭作证证实儿子的婚外行为。
依照我国《婚姻法》等相关法律、司法解释的规定，李某与张某的夫妻感情因第三者的介入产生严重危机，似乎到了名存实亡的境地，判决双方离婚也顺理成章。但本案有一个特殊的情形，即�