关于分手费的一些思考

从现代司法理念与传统乡土社会

看和谐司法理念的构建

——从一起“分手费”纠纷说起

王苗军[*]

（西南政法大学  重庆  401120）

【摘要】  构建社会主义和谐社会必须以和谐的司法理念作为支持。在法治不断推进的过程中，传统与现代之间发生着激烈的碰撞，这种碰撞是转型时期社会变革的必然结果，也正是这种碰撞为和谐的司法理念的构建提供了现实的素材，这个问题的解决过程本身就是和谐的司法理念不断建构的过程中。

【关键词】  分手费  司法理念  乡土社会  和谐

法治是现代文明的重要标志，随着我国司法改革的不断推进，以公正和效率为核心，蕴之以民主、独立、公开、中立、统一的现代司法理念不断地树立并得以强化，为社会主义民主法治社会的建设提供了坚实的理念支撑。中国社会从基层上看是乡土性的，在现代司法理念不断渗入社会基层的情形下，我们不得不面对的一个难题是：现代的司法理念如何与传统乡土社会相融合？在构建社会主义和谐社会的过程中，和谐是中国传统文化的精髓，而社会主义和谐社会又以民主法治为基本特征，构建社会主义和谐社会是否意味着现代司法理念与传统乡土社会的某种暗合？笔者在四川省江油市人民法院实习期间所遇到的一起“分手费”纠纷，不禁让人引起对以上问题的思考。

一、基本案情及其分析

【案情】：衡某与洪某2003年经人介绍相恋，后于2006年11月份分手，分手时洪某向衡某出具了一张10000元的欠条并约定了付款期限。到期后洪某未履行承诺，衡某遂以借款名义起诉到法庭要求洪某还款。诉讼中，原告称该10000元为洪某在恋爱期间向其所借，故在分手时要求被告写下欠条。而被告辩称此欠条为作为退婚条件而出具，拒绝承认欠条的真实性，但愿意对原告做一定的经济补偿。第一次庭审中，原告向法院提供了按有被告手印的欠条，且欠条中未注明欠款事由，实为分手费。被告向法院提供了村民联名信，以证明借款事实并不属实，对欠条内容真实性的认定陷入了两难的境地。在第二次庭审前，在法院的调解下，双方当事人达成和解，鉴于原告在恋爱期间曾多次堕胎，身心受到极大伤害，由被告向原告补偿人民币4700元，诉讼费用由原被告各承担一半。

关于分手费的纠纷在全国各地屡见不鲜，法院基本对此采取了否定的态度。在上述的案例中，法院最终的裁定结果似乎避开了对原告所出具欠条真实性的认定，而是基于社会的一般情理给以原告一定的经济补偿而使纠纷得以平息。笔者以为，法院的这种回避本身同样是对“分手费”的一种否定。一般认为，在原告出示的欠条确为被告所出具，且被告不能提供有力证据证明在签署欠条的过程中存在欺诈或者胁迫的情形之下，被告应当承担举证不能的责任，该欠条应当被认为是真实、合法和有效的。但在本案中有一个特殊的情况是欠条中对欠款事由并未做说明，被告否认欠款事实的存在，且该欠条系原、被告分手时所具，而原告未能出示有力证据证明借款事由的存在。在这样的情形下，如果认定欠条是有效的，那么难免会落入“分手费”被法律所认同的窠臼。因而，主审法官巧妙地避开了该问题，而采用调解的方式使纠纷得以平息。

二、传统与现代之间——对“分手费”的再认识

在父母之命、媒妁之言的婚姻传统中并不存在典型的恋爱的现象。自由恋爱对于中国社会来说作为一个现代概念似乎可以摆脱传统的束缚。然当我们认真审视“分手费”的实质的时候却可以得出否定的答案。“分手费”从本质上看是将婚姻关系的经济化，与中国传统“六礼”婚姻制度中的“纳征”一脉相承。费孝通先生在其著作《生育制度》中提到，在婚姻关系成立前必须履行的义务中，最引人注意的是经济性质的相互服务和相互送礼，而且这种义务时常推及当事者以外的人。这种事实常被解释作婚姻的买卖性质。男家给女家的聘礼，也有人类学者直呼之为“新娘的价钱”。[1]聘礼虽然在当下广泛地存在，但却已不是婚姻成立的必备要件，而具有了更多地礼节性质。然而这种将婚姻关系经济的思维却始终没能淡出人们大脑，且在自由恋爱不断兴起的过程中渗入了恋爱关系之中，具体表现为“分手费”。在聘礼中，当由于男方原因导致婚约不能成就时则男方不能要求女方返还聘礼，聘礼实质上是男方向女方婚约的一种担保。反观“分手费”，当婚约不能成就时，由一方当事人向另一方当事人提供一定经济补偿作为两者恋人关系解除的条件，我们不妨可以做这样一个类比：如果说聘礼是对婚约提供的一种担保的话，那么“分手费”则是在婚约不能成就时一方当事人向另一方当事人承担的缔约过失责任。因为对婚姻经济化思维的广泛存在使得“分手费”在民间社会也有了广泛的认同。

因而，分手费从其产生的根源上看是传统的，是传统的思维与现代事务相互作用的产物，然而，“分手费”从其表现形式上看又是现代的。“分手费”往往以合同的形式表现出来，以期在产生纠纷之后得到现行法律的认同。虽然实务界对“分手费”基本采取了否定的态度，然而在理论界一直广受争议。持赞成观点的认为：“分手费”系当事人的意思自治，在合同成立之时存在欺诈或者胁迫的情形之下，一方当事人可以向人民法院申请变更或者撤销，人民法院不应当一味地认定关于“分手费”的合同无效。而持反对观点的则认为：“分手费”系道德所调整的范围，不应当适用民事法律的相关规定，且这种民间风俗有悖于公序良俗原则，即便是在人民法院受理了案件之后也不应当予以支持。笔者以为：从法学意义上看，“分手费”纠纷有别于民事法律所调整的社会关系。对“分手费”属于法律问题持赞同观点的人认为“分手费”问题是当事人意思自治的表现，属于平等主体间的权利义务关系，应当由民事法律予以调整。但我们应当看到的是：其一、“分手费”实质是将婚姻问题经济化，是封建婚姻制度的现代表现，违背了公序良俗原则；其二、“分手费”具有鲜明的人身性质，“分手费”是以财产给付的形式结束双方恋爱关系，人身关系是整个纠纷的出发点和落脚点，形式上的财产纠纷并不能掩盖其真实的人身属性。在其他法律未做出具体的规定情形下，所援引的法律依据主要《合同法》关于非典型合同的相关规定，而我国的合同法却将具有人身属性的协议排除在外；其三、“分手费”实则违背平等与意思自治原则，一方当事人以给付“分手费”作为结束双方关系的条件，即便是在其未有任何胁迫意思表示的情形下，另外一方当事人意志自由难免处于强制状态，意志自由的被强制必然导致了双方地位的不平等，其意思表示的真实性也自然受到了质疑。可见，“分手费”并不属于民事法律所调整的范围，在纠纷产生之后人民法院不应该予以支持。

三、现代司法理念在乡土社会的窘境

“分手费”纠纷在民间普遍地存在，而对于司法而言却是一个相当新鲜的字眼。在“普遍存在”与“新鲜”之间映射的是传统与现代的激烈碰撞。在传统的乡土社会中，法律并非人们所必需的知识，因而“无法”并不影响社会的秩序，因为乡土社会是“礼治”的社会。[2]因而民间的诸多纠纷均无需进入司法的视野，不管这事务的本身在现代司法看来是道德的还是法律的。在中国“礼法合一”的法律传统中，礼所容许的,法亦不禁止,礼所禁止的,法亦不为所容。可见在传统社会中，礼与法所调整的对象并没有明显界线。另一方面在“家国一体”的社会状态中家族的事务与国家的事务并没有明显的界限，法律对原本属于道德范畴事务的调整具有天然的合理性。在乡土社会的权力结构中，家族长老作为道德礼教的化身在一定范围内具有至高的权威，乡土社会中的礼制秩序实质上是长老统治下的秩序，诸如“分手费”之类的纠纷在其间完全可以基于家族长老的权力解决。中国过去三十年的法制建设是一个国家正式制度不断深入民间，民间的乡土社会不断地解构与重组的过程。在这个过程中，社会的权力结构发生了根本的转变。礼治秩序逐渐地打破，法律意识不断加强，法律在人们心中的地位日益提升，法律与道德的界线也随之日趋明显，法律不应当过多地介入道德领域。而真正的法治秩序却远未建立。法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊端却已先发生了。使得诸如“分手费”之类的纠纷陷入了权力的真空。

法律并非万能，司法并不能解决全部的纠纷，在法律不断向基层渗透的过程中，一些本不应该由法律裁决的问题摆在了现实的司法实践的面前。诸如“分手费”问题，一方面是法律无力调整，而另一方面是人们将此诉诸法律，这是社会转型时期所特有的司法现象。现代司法在乡土社会的窘境具体表现为以下三个层面：首先，是现代的司法理念和法律精神与乡土社会传统的冲突。在法治不断深化的过程中，人们对法律精神的认同并不能完全地超越对固有情理的认同。法律认同度的不足也就必然导致了司法理念在表现为具体司法实践时社会基础的缺失；其次，是司法边界的模糊。在社会转型的过程中，法律与道德以及其他的社会规范并没有完全地找到其恰当的位置。在前文的分析中我们得知，对于分手费这样的民间习俗法律本不应该调整，且即便是进入司法程序以后人民法院也不应当调整。但我们必须面对的现实是，这样的纠纷在社会上并不是个别的现象，且在民间具有相当的认同度，如果人民法院一味地将此排斥在外，必然会导致社会矛盾的激化，影响社会的和谐；再者，是法律效果与社会效果的冲突。现代司法理念与乡土社会传统从本质上看是两套不同的规范理念，当起作用于相同的主体，所产生的效果也必然是不同的，在本案中，如果对欠条的真实性与合法性予以认可，则必然会损害法律本身的价值，而如果其简单地加以否定，虽然维护的司法的公正，但对于当事人中弱者一方，以及社会上其他的主体是无法接受的，最终也会使得法律的公信力受到损益。

四、从送发下乡到下乡取法——构建和谐的司法理念

近代以来的中国是一个急剧转型的社会，它涉及整个社会、整个文明、涉及整个国家与民族制度和秩序的重建，有学者将其称之为一场“整体性危机”。[3]法治不断向中国民间基层的推进是这场危机发生的原因之一，同时也被认为是危机解决的最佳途径，著名法学家朱苏力教授说提到的“送法下乡”的概念是对这场危机演变与解决的恰当描述。在这个过程中，我们不应当简单地把“传统”视为“现代”的对立物而予以否弃，也不能把任何现代性的事业都看成对传统观念、制度的全面地剔除和取代。[4]在本案中，现代的司法理念在乡土社会传统的冲击之下显得举步维艰，在程序上却是完全的现代的司法，但纠纷最终的解决并不是依据法律的精神，然其最终的结果应当说值得赞许。笔者以为，这种传统与现代的糅合对和谐的司法理念的建立具有重要的借鉴意义。

构建和谐的司法理念，首先一个重要的问题是要重新理解法律。我们习惯从政治学的角度对法律定义，导致将法律的外延局限于国家制定法。而对于中国基层社会来说，政治性并不是法律全部，且并非是法律的主要内涵，因为在传统社会中，国家的政治体制民间的社会秩序在很大程度上是相互隔离的，前者几乎不对后者做太多的干预。由于中国传统官方国家制定法的调整范围有限，以及中国传统官方法律文化对民众直接诉诸国家制定法解决纠纷的不支持态度，中国人在长期的社会生活中为调整社会关系、解决纠纷形成了实际上存在的民间法律。[5]而这种民间法律在经历了百余年转型的现代社会其影响依然深刻，因而，中国基层对法律的需求从本质上来说是社会性和伦理性。从社会学的角度来理解，一切对人们的行为规范和行为模式起着制约和规范作用的制度都可以将其纳入到法律的概念中来，这是构建和谐的司法理念的基础。

将民间法纳入司法的视野必然产生法律多元的结果，而法律的多元有必然的导致法律冲突。在社会急剧转型的过程中，一方面是民间法律的影响根深蒂固，而另一方面则是民间对国家法的认同逐步提高，在二者错综复杂的交织下，产生了法律冲突的两种形式：第一种是积极的冲突，指本应该由国家制定法律来调整的社会关系当事人通过“私了”的方式来加以规避；第二种是消极的冲突，指本不应该由法律调整的事物民众将其诉诸法律。在上文中对法律的概念作出从新厘定之后，我们也不难发现，人民法院在司法实践中所依据不应当局限于国家制定法，民间的习俗与惯例也应当作为重要的参考依据。而国家制定法与民间习俗发生冲突的时候，社会和谐就应当作为法律正确适用的最高判断标准，这是构建和谐的司法理念的核心所在。

构建和谐的司法理念其最终的实践主体是人民法院和人民法官，那么在这个过程中法院与法官的角色将发生怎么样的转变。在本案中，主审法官避开了对欠条本身的认定，而是基于社会情理对纠纷就行了调解，整个调解过程中，法官的角色发生了根本的转变，俨然由司法者转变成了道德的说教者，在这个转变过程中是否降低了法律的尊严，笔者以为答案是否定。道德的力量通过法院调解的形式表现出来，一方面增强了道德的社会公信力，而另一方面法律公正与社会道德的公正相结合从而增强了司法的公正。其间，我们不能忽视的一个问题是：在实体上我们引进民间到的习俗的判断的时候，是否在程序上也可以作适当的变通。在本案的审理中我们不难发现：法官这种调解并没有背离正常的司法程序，虽然纠纷解决的依据不是现代法律，但整个纠纷的解决从形式上看完全是现代的司法。我们不妨这样假设，如果法院仅为基于情理而背弃司法程序评定纠纷，将已经进入司法程序得纠纷完全转化为道德问题，其必然导致了结果是损害了当事人对司法程序正义的信任，这样的结果对整个法治进程来说是可怕。从中我们不难得出这样的结论：植根于本土的法律的社会运作为和谐的社会主义司法理念的构建开启了一条崭新的道路。